△关于“挂靠类施工单位”主张工程款权利路径的探究「目录」

导语

在建筑工程领域，“挂靠”一词简单说是指允许一个施工方在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应地使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

“志笃阁团队”曾经办理过此类案件。某案中，A公司（发包方）与B公司（承包方）签订了建设工程施工合同，C（自然人）与B公司签订了一份内部承包协议，约定C借用B公司的资质实际进行工程施工。现工程完工，C欲向A主张工程款。

根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》等规定，法律法规明文禁止工程挂靠施工，这也相应地使得挂靠人的权利保护发生了限制。那么，在此情形下，挂靠人作为实际施工人将如何主张自己的工程款权利呢？

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何为“实际施工人”？

“实际施工人”的概念最先出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释（一）》）中，根据《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第一条第一款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

参考王林清、杨心忠等在《建设工程合同纠纷裁判思路》第四节“实际施工人”中的表述：“实际施工人”是《解释》（即《建设工程施工合同纠纷解释（一）》）创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。这里的“借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人”也就是通俗意义上的“挂靠人”。

同时，参考最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑中的表述：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

可见，根据相关法律法规，并结合学术理论研判，一般来说存在三种类型的“实际施工人”，通俗来说即挂靠类实际施工人、非法转包类实际施工人、违法分包类实际施工人。

下文将着重探讨挂靠类实际施工人（挂靠人）的工程款主张路径。

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挂靠类实际施工人（挂靠人）的工程款主张路径

路径一：以被挂靠人名义向发包人主张工程款。

如果被挂靠人予以配合，挂靠人可以以被挂靠人名义直接依照发包方和总承包方签订某工程施工总承包合同、发包方和分项工程承包方签订某分项工程施工合同（视具体情况而具体确定，后文统称“施工合同”）向发包人主张权利。

路径二：在发包人明知挂靠关系存在的情况下，挂靠人以事实合同相对人的名义直接向发包人主张工程款。

根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

「参考最高人民法院（2019）最高法民申2722号杨贤林、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高法认为：在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。」

另外，最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第451页提到：“实际施工人借用有资质的施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，实际上存在两种法律行为：一是虚假的意思表示事实的法律行为，即出借资质的施工企业与发包人签订的施工合同；二是以虚假意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生的建设工程施工合同关系。……发包人在订立建设工程施工合同时知道或应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程合同无效，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”

因此，在发包人明知挂靠关系存在的情况下，出借资质的施工企业与发包人签订的施工合同因属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示实施的民事行为”而无效，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，两个行为均为无效法律行为。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”虽然挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为不能得到法律认可，但如果发包人对于挂靠关系是明知的，发包人与实际施工人之间仍然产生了事实上的法律关系，双方基于此而发生债法上的请求权。

据此，实际施工人可以向明知挂靠关系存在、与之形成了事实合同关系的发包人请求权利。

路径三：在无法证明发包人对于挂靠关系明知的情况下，按照转包关系处理，挂靠人以转包型实际施工人的名义直接向发包人主张权利。

根据《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该法条仅规定了转包及违法分包两种情形下的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，但并未明确规定对挂靠情形的实际施工人是否同样适用。

但是，司法实践中存在这样的认定情形，即在无法证明发包人对于挂靠关系明知的情况下，可以按照转包关系处理，挂靠人可以作为转包情形的实际施工人适用《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第四十三条第二款的规定，直接向发包人主张权利。

「参考最高人民法院（2019）最高法民终1350号陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书，最高法认为：“一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。”」

路径四：以挂靠人的名义直接向发包人主张工程款。

本路径在法条适用上同“路径三”，即适用《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第四十三条第二款的规定，但在理解上区别于“路径三”中将挂靠关系明按照转包关系处理，挂靠型实际施工人作为转包型实际施工人适用该规定的理解思路。

本路径参考以下案例，着重强调挂靠型实际施工人可以以自己的名义直接向发包人主张权利。

「参考最高人民法院（2019）最高法民申652号西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高法认为：关于原判决适用法律是否错误的问题。根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。」

另外，还可以参考以下案例：

「参考最高人民法院（2018）最高法民终128号西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高法认为：综上，陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”虽陈春菊以匠铸公司名义与城投公司所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故城投公司应按合同约定支付相应工程款。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。」

作者：栗志、关雅文

来源：微信公众号“志笃阁”