余凌云

清华大学法学院教授、博士生导师

最高人民法院行政庭副庭长（挂职）

　　《行政诉讼法》（2015年）第12条（十一）允许法院受理审查“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纠纷。最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过）第1条进一步解释了行政协议，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。

　　从与已有行政契约（行政合同）理论观点的承继上看，可以说，第一，这个解释全面采纳了学界的某些理论成果，包括了“主体说”（行政机关与私人之间）、“目的说”（为了公共利益或者具有行政目的）等，而且，既然是合同，当然需要合意，也就是要通过“协商订立”；第二，抛弃了行政契约“是执行公务的一种方式”，[1] 或许是因为“执行公务说”与“目的说”雷同，也许是语焉不详、无法清晰判断，因为私法手段也能成为执行公务的一种方式；第三，将“特权说”、[2]“行政法律关系说”[3]改叙成“具有行政法上权利义务内容”。其实，在我看来，因为合同法的公法化趋势日益明显，“特权说”的说服力变弱。“行政法律关系说”和“具有行政法上权利义务内容”，没有实质差别，只是视角不同。前者是一种动态的法律状态格局，后者是一种静态的法律状态描述，两者之间有着内在的关联。

　　从以往的地方行政程序立法与有关行政契约的理论研究看，在论证行政协议概念方面，传统的“主体说”、“目的说”（公共利益）显得苍白无力，形式意义大于实质意义。要证成行政协议，上述标准都必须结合、并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准之上。后者决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路，成为判断行政协议的根本性标准。

　　那么，由“行政法律关系”演变而来的“具有行政法上权利义务内容”究竟何意？最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）没有做详细阐释。查找有关文献，以往理论积累也极少，对这一特征基本都只是一带而过，缺乏深入分析。《行政诉讼法》（2014年）实施之后，陆续有了一些较为细致的研究，多为我国台湾地区“公权力作用”理论之变形。[4]但是，在我看来，“公权力作用”理论中，“契约是作为实施公法法规的手段”，显然无法说服大陆民商法学者，“约定事项中有显然偏袒行政机关或行政机关占有优势地位的”，这更让民商法学者无法接受。

　　在我看来，对于“具有行政法上权利义务内容”，应当从以下四个方面来做解释性建构：

　　（1）协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。比较多见的是赋予行政机关行政优益权，以及适用超越民法、合同法的特殊规则，从而形成了行政法上的权利义务关系。这是因为，首先，就行政协议欲实现的行政目的看，完全援用民事合同上的所有机制，能否确保履约，行政机关仍有疑虑，唯恐力所不逮。其次，现阶段不很成熟的市场机制、普遍缺失的信用体系，更让行政机关觉得有揉入特殊保障条款的必要。

　　（2）协议中直接规定了某种行政权力，以及行政法上的义务。最明显的就是纯粹的行政契约形态，比如治安处罚上的担保协议，双方约定的都是如何确保被担保人不逃逸，不串供、不销毁证据，保证随传随到等公法上的事由。

　　（3）双方在协议中约定了对行政权的未来处分。合同约定了作为当事人一方的行政机关未来必须做出的某种行政行为，或者必须履行的某种行政法上义务。比如，允诺出让国有土地，不同于一般民商法意义上的物的交易，土地出让的审批过程是一个行政权运用过程，不仅受合同效力拘束，也必须遵守依法行政原则，因此，行政机关签订出让合同，实际上是约定了土地管理部门未来办理土地出让的批准、登记等手续，并对这些行政权行使做过事先的合法性审查。所以，在签订行政协议时，一般会根据类型与目的，由负有主要法定职责的行政机关出面代表签约，比如，国有土地使用权出让合同由土地管理部门来签，在合同签订时其可以、也有权对其未来的行政决定作出预先的处分。

　　（4）行政协议实际上也约定了其他相关行政机关对行政权的未来处分。很多时候，不是协议一方当事人的其他行政机关，在职责上与上述行政法义务有关联，也必须依据协议约定连动地做出相应的配合性、辅助性决定，才能使得合同约定的目标最终实现。比如，当事人按照原先约定的用途开发商品房建设的，只要符合条件，建设部门应当及时颁发有关建设许可证，否则，国有土地使用权出让合同约定的土地用途无法兑现。所以，从某种意义上讲，签订行政协议的行政机关一方，仅具有形式上的意义，是代表政府一方。行政协议在履行过程中，需要政府作为一个整体对外回应。

　　上述约定不仅要受合同约束，还必须服从依法行政的要求。合同约定只有与依法行政要求相吻合，才能拘束行政权的行使。当两者发生冲突时，在解决问题的次序上，依法行政要求无疑要优于合同约定。行政机关不能拘泥于已有的合同而放弃未来的权力行使，否则，行政机关就变成了立法机关，可以通过合同自我授权。但是，这不等于说，签订行政协议对当事人是不安全的，一方面，行政机关对于合同约定不可能弃之如敝履，行政权力的行使要受到依法行政的严格拘束，另一方面，对当事人造成的损失，必须遵循经济平衡原则，给予合理补偿或者采取其他补救措施。

注释：

　　[1] 杨小君认为，“行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段”。杨小君：《论行政合同的特征、法律性质》，载《行政法学研究》1998年第2期，第17页。

　　[2] 有的学者认为，行政优益权是根本的判断标准。比如，刘莘：《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期，69-73页；朱新力：《行政合同的基本特征》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2002年第2期，第22页。

　　[3] 有的学者认为，判断行政契约的核心标准是有无行政法律关系。参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其建构》，载《中外法学》2012年第6期，第1161页；王克稳：《论行政合同与民事合同的分离》，载《行政法学研究》1997年第4期，第17-19页。

　　[4] 比如，于立琛直接引入我国台湾地区的“公权力作用”标准。参见于立琛：《行政协议司法判断的核心标准——公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期，第36-53页。又比如，韩宁提出“蜕变”标准，并承认这与“公权力作用”基本一致。参见韩宁：《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第73-83页。又比如，程琥在阐述“内容要件”时，除了提及行政优益权，还简单地复述了“公权力作用”标准。参见程琥：《审理行政协议案件若干疑难问题研究》，载《法律适用》2018年第12期，第38-40页。

（来源：微信公号“行政执法与行政审判”）