【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）......

【案情简介】

　　彭某于2014年2月到某公司工作，双方签订了期限为2014年2月10日至2017年2月9日的劳动合同书。彭某担任某技术部门负责人，基本薪酬为40000元/月。双方约定试用期为6个月，即从2014年2月10日到2014年8月9日。

　　劳动合同约定：试用期内，公司可以对彭某是否符合录用条件及其他任何事项进行评估，若彭某不符合录用条件或者未通过试用期评估，公司有权立即解除本合同。劳动合同书附件包括《试用期评估表》《员工手册》及《员工手册送达确认书》等。

　　同时《员工手册》中亦有规定：在试用期期间，公司将对员工在试用期的工作及相关事项进行考核，通过试用期考核是员工录用条件之一，未通过考核的，公司可以终止劳动关系，公司有权自主决定试用期考核的方法或制度，员工不同意公司的考核方法的，应在相关考核方法实际执行之前书面提出；在此之前未提出的，视为同意。

　　2014年8月6日，某公司以电子邮件的形式通知彭某试用期评估表的结果为彭某未通过评估，不符合公司录用条件，公司将于2014年8月9日解除其劳动合同。

　　8月7日，彭某向公司发出电子邮件，表示不认可评估结果并称此为公司相关领导对其进行的打击报复。8月8日，该公司与彭某签署主题为“暂停积极就业及带薪休假相互谅解”的备忘录，写明在2014年8月8至10月7日期间，彭某带薪休假，其劳动合同包括试用期暂时中止。在两个月内公司会对彭某所提出的控告进行调查。经过一番调查后，该公司认为不存在彭某所述打击报复的情况。2014年10月14日，该公司以电邮形式通知彭某停职安排不予延长，人事决定试用期结果评定将恢复有效，即彭某试用期未通过评估，公司与其解除劳动合同。

　　2015年彭某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司：1.撤销之前作出的解除决定并继续履行劳动合同；2.支付2014年10月7日至2015年1月23日期间的工资、25%经济补偿金及未休年假工资。仲裁委支持了彭某大部分仲裁请求，裁决撤销某公司作出的解除决定，某公司与彭某继续履行劳动合同，支付彭某2014年10月8日至2015年1月23日的工资损失154166.78元及25%的赔偿费用38541.7元，驳回了彭某的其他仲裁请求。

　　该公司不服仲裁裁决结果诉至法院，一审审理过程中，向法院递交了以下证据：（1）2014年8月6日向彭某发出的电子邮件；（2）8月7日彭某向公司发出的电子邮件（3）《试用期评估表》、《员工手册》；（4）2014年6月至7月期间彭某与公司的主管及同事互发的电子邮件，作为彭某未通过试用期评估的证明及依据。

　　彭某对某公司的评估表示不认可，认为公司在作出评估表前未与其本人沟通，其中评语均为虚假编造，且评估表中的职位描述与其入职时的职位描述不一致。同时，因公司与其解除劳动合同的时间已超过了约定的试用期，故彭某主张公司解除劳动合同违法。

　　一审法院审理后认为：某公司与彭某解除劳动合同属于在试用期内解除，符合《劳动法》第39条第一项之规定，合法有效，某公司无需与彭某继续履行劳动合同，无需支付彭某2014年10月8日至2015年1月23日期间的工资及赔偿费用。

　　判决后，彭某不服，上诉至二审法院。

【案情结果】

　　驳回上诉，维持原判。

【案情分析】

　　本案的争议焦点有两个：一是某公司解除与彭某的劳动关系的行为是否合法；二是某公司通知彭某解除劳动关系的时间是否已超过试用期。

　　关于焦点一，首先，从《劳动合同》及彭某签收的《员工手册》的内容可知，某公司已将试用期考核标准和考核方法告知彭某，彭某没有提出异议；其次，某公司根据彭某试用期工作表现作出《试用期评估表》，评估内容有电子邮件等证据予以佐证，彭某未提交反证；最后，彭某就《试用期评估表》提出异议后，某公司亦采取了对应措施，与彭某签署了备忘录并针对其意见进行了调查。因此，某公司在试用期内根据招录职位所需条件对彭某进行评估，其自主用工权利应当得到尊重。某公司解除与彭某劳动合同的行为合法有效。

　　关于焦点二，对于劳动合同中止的情形，现行法律、法规并没有禁止性规定。某公司与彭某于8月8日签署备忘录，写明安排彭某带薪休假，其劳动合同包括试用期暂时中止。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。因此，2014年8月8日至2014年10月7日期间，彭某的劳动合同系处于中止履行的状态。2014年10月14日某公司通知彭某停职安排不予延长，关于解除劳动合同的人事决定恢复有效。虽该决定通知彭某的时间为10月14日，虽然与双方约定的中止期限相隔了数日，但因彭某在此期间亦未上班，故认定事实上仍处于劳动合同中止期间。

【实务操作指南】

　　在以往的司法实践中，试用期解除劳动合同争议一度成为用人单位败诉的“重灾区”，并带来惨痛的代价。笔者分析其原因主要有两方面：一是用人单位普遍存在“试用期可以随意解除劳动合同”的误区；二是试用期解除劳动合同争议的举证要求严格，用人单位未能举证证明劳动者不符合录用条件，导致败诉居多。

　　如何破除试用期魔咒呢？结合上述案例，笔者提出以下几点建议：

　　1、摆正用工观念。试用期虽可以“随时”解除劳动合同，但不可“随意”解除劳动合同。用人单位如能证明员工在试用期间不符合录用条件，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

　　2、建立考核制度。用人单位应当建立规范的试用期考核制度，保证考核标准合法合理、客观可量化，忌笼统模糊、主观评价。在录用劳动者时，用人单位应向劳动者明确告知录用条件和考核方法，由劳动者签字确认。

　　3、规范考核流程。考核流程应当书面化、程序化、证据化，用人单位要注意留存员工考核结果所依据的书面材料和原始证据。

　　4、试用期考核应在试用期届满前完成，并告知劳动者考核结果及依据。超出试用期间，用人单位不能再适用《劳动合同法》第三十九条第一项解除劳动合同。

　　以北京地区司法实践为例，就劳动者是否符合录用条件的认定，试用期的认定标准稍低于试用期届满后的认定标准。就以上案情为例，说明用人单位在规范建立试用期考核体系的前提下，破除试用期魔咒、行使自主用工权利并非难事。

作者：

　　景彤，北京策略律师事务所合伙人

　　黎飞燕，北京策略律师事务所实习律师

（来源：微信公号“策略律师”）