“没有程序正义就没有实体正义”。著名的辛普森案和最近备受关注的周立波案充分印证了这一法律要义。

　　对于公司亦是如此。

　　从法理上来看，程序正义的意义在于正当程序能够维护实体权利、保障实体正义的实现。但有时对程序的违反并不必然导致实体权利受损及实体正义的落空，甚至有些程序于实体正义并无直接关联。

　　核心问题：

　　遭遇董事长或者股东“耍赖”或“失联”，通知被拒收或始终无法送达，导致快递被反复退回，公司会议如何召集？其他董事和董事会应当如何应对？

　　召集程序是股东会或者股东大会、董事会会议的起点，也是公司会议的一项重要程序。召集通知的方式不符合公司章程要求的特定形式；或者召集、通知时间不符合《公司法》第41条规定的期间；又或者通知事项不齐全，如召集通知中未按照规定载明召集事由、公司的议题、漏掉时间、场所等。

　　在公司股东发生矛盾时，各种光怪陆离的情形让你瞠目结舌。

　　情景一：按照法律规定，董事长拒不履行职务，不召集董事会，其他董事按照公司法的规定由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。但董事向董事长发出提议函后，董事长始终不接受各种送达，似乎已经人间蒸发；

　　情景二：董事会通知股东参加股东会，部分股东无法联络，按照章程备案的地址找寻，却发现查无此人；

　　情景三：《公司法》第四十一条规定股东会会议召开十五日之前应当通知全体股东。某公司章程并没有除外规定。公司寄送通知到股东名册的备案地址，但开会前十四天股东才签收快递。后该股东以此为由提起撤销公司决议之诉。

　　《公司法》司法解释四第四条规定：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。

　　根据《公司法》第二十二条第二款关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，决议召集程序和表决方式违反法律、行政法规的，一律可以撤销决议。但是在司法实务中，对召集和表决方式仅有轻微瑕疵、对决议没有实质性影响的情形，各地司法裁判尺度不一。在司法解释四出台之前，严格按照法律的规定进行判决并不会被人诟病，但这样的判决往往导致负面的社会评价和不良的司法效果。

　　司法解释四的上述条文中是关于裁量驳回制度的规定，是《公司法》司法解释参照日本、韩国和我国台湾地区的相关公司法规定引入的新制度。由于决议可撤销制度的立法宗旨在于规范公司治理，而召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的，对公司治理规范影响较小，撤销决议对实现决议可撤销制度立法宗旨意义不大。

　　法条链接：《日本公司法》第831条【股东大会等决议的撤销之诉】……提起前款诉讼的，即使股东大会等的召集程序或决议方法违反法律或章程，法院认为其违反的事实并不重大，且属于对决议不产生实际影响的瑕疵，可驳回依同款规定的请求。

　　《韩国商法典》第397条规定：“在已提起决议撤销之诉的情形下，法院参照其决议的内容、公司的现状及各项情况，认定其撤销不当时，可以驳回其请求。”

　　《台湾地区公司法》第189-1条规定：“法院对于前条撤销决议之诉，认为其违反之事实非属重大且于决议无影响者，得驳回其请求。”

　　上述国家的公司法相关规定与司法解释四第四条的规定一脉相承，“仅有轻微瑕疵”与“对决议未产生实质影响”两项要件属于叠加条件，应当同时具备。也就是说，程序上的瑕疵即使完全不影响决议的结果，但只要这项程序属于对股东程序权利的重大损害，法院也不得驳回原告的诉讼请求，这一点亦是域外司法实践的通识。这是因为，如果仅关注程序瑕疵“对决议未产生实质影响”这一要件，控股股东完全可以瑕疵不影响决议结果为由任意侵犯中小股东的权利，中小股东的股东权利尤其是程序性权利，将被彻底架空，决议撤销之诉作为中小股东维护自身权利工具这一制度功能自然也不复存在。

　　通常的通知方式有口头通知、专人递送通知、邮寄送达、公告通知，随着信息技术的不断发展和普及，通过短息、微信、微博等信息媒介通知也逐渐成为被普遍认可的方式。由于口头通知和信息媒介通知的时间不能确定，且在实践中容易产生歧义，一般不建议采纳，或者必须将送达方式以书面方式写入公司原始章程，这样才能被所有股东无条件遵守。

　　法条链接：《民法总则》 第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

　　以非对话方式做出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

　　对于非对话的意思表示何时生效，其他国家和地区立法有四种立法例：表示主义、发信主义、到达主义与了解主义。表示主义和发信主义对表意人有利，对相对人不利；了解主义对相对人有利，但对表意人不利；相比较而言，到达主义兼顾了表意人和相对人的利益，所以现在大多数国家在立法上采到达主义。

　　非对话意思表示的生效采到达生效主义，从意思表示作出到生效之间，有一段时间的经过。数据电文如果是私人系统，例如私人电子邮箱，则界定数据电文意思表示的生效时间不能按照商务邮箱以营业时间作为检索收取时间并推定为生效时点，因为每个人使用电子邮件的习惯不同，有人虽然申请的电子邮箱，但数日甚至更长时间不使用。此时应根据个人登录电子邮箱对的实际情况和习惯等综合判断其是否知道或应当知道数据电文进入其系统，从而确定数据电文意思表示的生效时间。

　　另外，根据《民法总则》第一百三十九条的规定，公告发布时生效，但本条规定的表意人只有在非因自己的过错而不知相对人的下落或者地址的情况下才可以公告方式作出意思表示，否则对相对人很不公平。

　　公司采取公告送达的方式是参照民事诉讼法中规定的司法送达方式，但公司在有关机构的公告栏、报纸等媒体上刊登的公告发出后，并非如法律推定的情形一样，所有的股东都能够看到，而且个别股东的确是由于客观情况未能获知，此时就会造成个别股东的权利被剥夺，同时，由于有限公司股东较少，如果径行采取公告送达，在效力上也通常不会被认可。

　　鉴于上述情况，正常的有限公司会议召集程序送达应以邮寄送达为主，直接送达为辅。如果公司股东之间发生纠纷，邮寄送达，甚至公证邮寄送达均被反复退回；被送达人“失联”，直接送达更是无法完成，这样如何证明送达程序已经完成？

　　《公司法》第四十七条和四十条分别规定了董事会和股东会会议的召集程序。如果在董事长拒不履行职务时，董事会和其他董事应当按照《公司法》的规定召集会议。根据举证责任的分配原则，董事会和其他董事应当证明董事长拒不履行法定职务。但是如何证明？这是一个非常棘手的问题。如果不能提供相应证据，可能会面临败诉风险，即使召开公司会议，但产生的决议也会因违反《公司法》二十二条第二款的规定而被撤销。

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　　我们来看一个案例。三亚保力房地产投资开发有限公司（以下简称保力公司）因与宝恒投资有限公司（以下简称宝恒公司）及原审第三人海南天久置业有限公司（以下简称天久公司）公司决议撤销纠纷一案中二审判决中关于送达的相关内容：

　　保力公司在2013年9月29日董事会会议召开前的10日通过邮寄快递向马彬发出书面通知，通知地址是宝恒公司注册地、马彬北京办公地址、马彬身份证住址，但该三份邮件均被拒收而退回。保力公司在2013年11月7日临时股东会议召开前的15日以邮寄快递方式通知宝恒公司，但邮件被拒收而退回。保力公司以邮寄快递书面通知宝恒公司将于2014年1月17日召开股东年度会议，邮件被拒收而退回，保力公司便于2014年1月4日在《西藏日报》刊登通知，督促宝恒公司如期参加股东年度会议，该公告特别注明“因快递被退回，特在此通知”。保力公司在2014年3月28日临时股东会会议召开前的15日书面通知宝恒公司参加会议，除向宝恒公司邮寄书面通知外，分别在《西藏日报》以及《北京青年报》刊登股东会会议通知，但宝恒公司仍然未出席会议。

　　法院认为：宝恒公司致函保力公司要求更改原定于2013年5月22日召开的董事会时间，保力公司未予复函是否同意更改会议时间，在未经进一步协商确定会议时间的情况下，保力公司所发出的2013年5月22日临时股东会和2013年5月22日第二届董事会第一次会议的通知并未生效。保力公司主张其已经以邮寄的方式通知马彬参加2013年9月29日董事会，但其提交的三份邮寄单上均注明为退回，其亦未能提供其他证据证明其已将该次董事会的召开时间通知了董事马彬，故不能认定有效通知马彬参加该次董事会。保力公司提交邮寄快递单拟证明其已通知宝恒公司参加2013年11月7日股东会临时会，但该邮寄快递单显示无人签收，保力公司亦未提供其他证据证明其已将该次股东会临时会的召开时间通知了宝恒公司，故不能认定其有效通知宝恒公司参加该次股东会临时会。综上，保力公司主张其已有效通知宝恒公司、马彬参加上述四次股东会、董事会，缺乏事实依据，本院不予采纳。

　　笔者查询中国裁判文书网，（2016）最高法民申300号民事裁定书显示，最高人民法院已裁定驳回三亚保力房地产投资开发有限公司的再审申请。

　　根据上述判决的裁判要旨，法院对非对话的意思表示采到达主义而非发信主义。

结  语

　　裁量驳回制度是司法实践在司法干预与维护公司决议稳定之间的一种平衡。裁量驳回制度排除在确认公司决议不成立以及确认公司决议无效案件的适用，只能针对公司决议的撤销事由进行适用。公司召开“两会”会议时，应当严格按照法律和章程规定的召集、通知、主持、议案及议程相关规定进行推进，如果在送达等程序的规定上还比较模糊，必须及时召开股东会对章程进行修改，避免在股东出现纠纷时导致公司僵局。

　　回到本文开始提出的问题，在董事长和部分股东“耍赖”或者“失联”的情况下，控股股东如何保证公司会议召集通知避免瑕疵？笔者根据实践经验，总结了以下5点经验：

　　第一，选对合伙人（股东）很重要；

　　第二，完善公司章程，尤其是送达条款；

　　第三，将公司控制权牢牢掌握在自己手中；

　　第四，穷尽一切手段、创造一切机会避免瑕疵发生；

　　第五，未雨绸缪。

　　来源：微信公众号|公司控制权法律实务