编者按

　　本文由作者在去年中国社科院法学研究所举办的“社会变迁与刑法科学新时代”学术研讨会上所作的主题发言整理而成。作者的发言主题是“破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察”。以下是发言内容：

尊敬的各位领导，各位老师、同学，大家下午好！

　　很高兴能参加这么一次高端大气上档次的会议。我是第一次参加，也是第一次来北京。在北京的这两天，能感受到帝都秋天的冷肃，也能感受到我们会议的热烈。穿同样的衣服，走出门外令人发抖，走到这里却让人发热。这两天大家分享的很多观点，都听得很让人发热。

　　今天我要给大家分享的是破坏计算机信息系统罪的有关问题。那么，为什么要讲这个问题？一方面，这个罪的案发率很高，特别是在江浙一带。另一方面，我本身也从事实务工作，亲身办过不少这方面的案件，发现在司法实践中对这个罪的认定理解存在很多问题。因此，我通过对已经判决的100个司法判例的实证考察，做了一个自下而上的研究。

　　经过归纳，在司法实践中，这个罪的认定适用主要存在四个方面的问题。

　　第一个是定性争议较大。对同样一个行为，公检法包括律师对罪名的认定经常出现不一致。就拿我们2016年在北京海淀区发生的一个案例来说，对一个利用游戏充值系统漏洞，在不付钱情况下给自己反复充值的行为，公诉人认为是破坏计算机信息系统罪，辩护人认为应定非法获取计算机信息系统数据罪，被害人诉讼代理人认为是盗窃罪，可以看到，对一个行为出现了三个不同罪名的定性。

　　第二个是罪数形态认识不一。对同样的案例定一罪还是数罪认识不一，即使认为构成数罪，是按照牵连犯、想象竞合犯处理还是数罪并罚，也常争议较大。

　　第三个是呈现“口袋化”趋势。我把它称为“网络时代的口袋罪”。因为，目前的网络犯罪，基本上一实施都会出现对所谓的计算机信息系统数据的删除、增加、修改，按照286条第2款的规定，就可以定破坏计算机信息系统罪。

　　第四个是突破国民预测可能性。我曾碰见过一个侵犯虚拟财产案件的当事人，他跟我说“定我盗窃诈骗也就算了，但定我破坏计算机信息系统罪我做梦都想不通。”所有这些司法实践中出现的现象，不得不让我们进行反思。

　　那么，为什么会这样？我认为除了网络犯罪本身较为复杂及司法工作人员存在的经验不足之外，还在于破坏计算机信息系统罪刑法规定、司法解释本身及我们对这些规范的理解出现了问题。

　　具体包含两个方面，一方面是破坏计算机信息系统罪的法益保护范围不明。主要是286条第2款的规定，在罪状中没有“导致计算机信息系统不能正常运行”的后果。在理解时就出现了争议，一种认为即使罪状没显示，但隐含了要导致系统不能正常运行的后果；另一种认为既然没规定，那只要达到司法解释规定的严重后果即可定罪，不用管系统是否正常运行。所以，对于这一条款，从法益角度，很难看出其到底是要保护计算机信息系统的正常运行还是系统中的数据和应用程序。

　　另一方面是破坏计算机信息系统罪的司法解释出现扩张。一是“计算机信息系统数据和应用程序”规范内涵的扩张。根据《司法解释》，“数据”并不需要与系统直接相关，也不需要是否会影响系统运行，只要是系统中的电子数据（包括存储数据，如文字、图片、录像等），都被解释为“计算机信息系统数据”。二是“后果严重”评价标准的扩张，特别是“违法所得和经济损失”的规定。这一评价标准能体现在财产上的危害后果，但打击破坏计算机信息系统行为主要是因为其扰乱社会管理秩序，纯粹以财产数额大小去评价其后果严重则不具有对等性和正当性。这些都导致了本罪的司法扩张和适用争议。

　　那么，怎么去解决这些问题？为了更好的认定适用破坏计算机信息系统罪，我认为，从宏观的规制思路角度，首先应明确破坏计算机信息系统罪的法益保护范围，即计算机信息系统的功能和运行安全，而不是计算机信息系统中的数据安全。那么，数据安全要不要保护？当然要保护。怎么保护？应该用专门的数据犯罪罪名去保护，而不是用破坏计算机信息系统罪。对于计算机信息系统中的诸如文字图片、录音录像、登记信息等与计算机运行安全无关的数据，应该用专门的罪名进行打击。事实上，已经有专门的罪名可以规制，如侵犯公民个人信息罪。如果没有，可以制定新的数据犯罪罪名，因为数据本身已经具有独立的法益。

　　那么，在微观的具体操作层面角度，可以从两方面来完善。一是在立法上，可以通过修法增加“导致计算机信息系统不能正常运行”的罪状，让人更加明确本罪的规制对象。二是在司法上，目前而言应对本罪进行合理的限制解释。主要包含两点：一是“数据”应解释为与信息系统运行直接有关的数据；二是违法所得和经济损失也必须与系统运行有关，且经济损失必须是直接损失。

　　通过这样一些处理完善，可以使破坏计算机信息系统罪发挥其本来应发挥的规制功能，符合国民的预测可能性，增强司法适用的公信力。

　　这是我对本罪从实践到理论的一些研究，不当之处，请各位老师批评指正。谢谢！

（来源：厚启刑辩）