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一、担保的概念(以民间借贷为例)
民间借贷中的担保是指为确保出借人能够如期收回借款本息,以借款人或第三人的信用或者特定财产来督促借款人履行债务的制度。 担保法上的担保,又称债权担保、债的担保、债务担保。 担保是一种承诺,是对担保人和被担保人行为的一种约束。,一般由担保人代被担保人先行履行承诺。
二、民间借贷中的担保的特点
⑴双重合意
民间借贷中的担保,不仅需要具有出借人与借款人就贷款形成的一致意思表示,也需要担保人与出借人证据就担保形成的一致意思表示。这种意思表示可以是明示的也可以是默示的。
⑵双重约束
民间借贷中的担保应当具有出借人与借款人就借款形成的意思表示对出借人与借款人贷款人之间的约束力,此外还具有出借人与担保人就担保形成的意思表示对出借人与担保人之间的约束力。
⑶双重确定
内容具有一定的确定性,是合同固有的特征。民间借贷中的担保与一般的合同内容的确定性区别在于,担保内容的确定依赖于借款合同内容的确定,在民间借贷中担保合同系民间借贷合同的从合同,若民间借贷合同的内容不确定,那么担保合同便成为了无源之水无本之木。同时,民间借贷中的担保也需要担保内容的确定性,如若民间借贷合同内容确定而担保合同内容不确定,那么担保合同便是不成立的。《中华人民共和国合同法》第十四条规定,要约的内容应当具体确定;要约内容经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束,成为双方合同的内容;故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。
⑷双重期限
不论是作为主合同的民间借贷合同,还是作为担保合同的从合同的履行都应当有一定期限。虽然在我国民间借贷及担保中对合同履行期限的履行不作明确约定的情况时有发生,我国法律对借款期限及担保期限也是有规定的。如:出借人与借款人未约定借款期限,借款人与担保人也未约定担保期限,并且出借人与借款人,出借人与担保人均无法就借款期限与担保期限达成一致意见的,借款期限为出借人要求借款人偿还借款本息之日止,担保期限为借款期限为出借人要求借款人偿还借款本息之日起6个月;出借人与借款人未约定借款期限,借款人与担保人也未约定担保期限,并且出借人与借款人,出借人与担保人均就借款期限与担保期限达成补充协议或意见的,借款期限出借人与借款人达成补偿协议或意见之日,担保期限长于出借人与借款人达成补偿协议或意见之日的,从其约定,短于等于借款期限出借人与借款人达成补偿协议或意见之日的为出借人与借款人达成补偿协议或意见之日起6个月,出借人要求借款人偿还借款本息之日起6个月;
出借人与借款人约定了借款期限,出借人与贷款人约定了担保期限且担保期限长于借款期限的,借款期限及担保期限从其约定;出借人与借款人约定了借款期限,出借人与贷款人约定了担保期限且担保期限短于或等于借款期限的,担保期限为借款期限届满之日起六个月;期限且担保期限短于或等于借款期限的,借款期限从其约定,担保期限为借款期限届满后之日起六个月。
三、民间借贷中的担保的法律适用
民间借贷中的担保发生与民间借贷活动中,而民间借贷又属于民事法律行为,故而民间借贷担保在法律适用上应适用我国《民法总则》及其司法解释、《民法通则》及其司法解释、《合同法》及其司法解释、《担保法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》当然涉及行政违法的还适用我国的行政法规,涉嫌犯罪的则适用我国《刑法》及其司法解释。
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温显俊,云南大学法学院法律专业毕业,云南颐徽律师事务所合伙人。
具有法律专业自学背景,从事法律工作以来积累了丰富扎实的办案经验,长期担任云南鑫振化妆品商贸有限公司等企事业单位的法律顾问,擅长于:法律顾问业务,刑事辩护,经济合同,房产纠纷,交通事故、医疗纠纷、提供劳务者受害责任纠纷等人身损害责任纠纷,证据调查,犯毒,保险合同纠纷,法律培训、劳动用工培训等诉讼与非诉讼法律服务。坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,最大限度地维护当事人的合法权益,赢得了当事人的尊重与信任。从事律师工作以来,办理了大量诉讼与非诉案件。
联系人:温显俊律师
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