前  言

　　在当事人拒不如实供述，拒不认罪时，律师在非属于三类情形时，不得出卖当事人的利益，更不能说帮助公安司法机关劝解和说服当事人认罪伏法。但问题是，如果律师通过了解案情，查阅案卷相关材料后，认为当事人无罪辩解不成立，拒不认罪会失去从轻处罚的机会时，能不能建议当事人认罪，并采取一定的劝解和说服行为？个人的观点是当律师确信当事人无罪辩护不成立时，是应当建议当事人认罪，并可以采取一定的劝解和说服行为。

正  文

　　《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”[1]

　　从这一点看，律师并没有义务和责任劝解和说服当事人认罪。再依据第三十八条的规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”[2]

　　在当事人拒不如实供述，拒不认罪时，律师在非属于以上三类情形时，不得出卖当事人的利益，更不能帮助公安司法机关劝解和说服当事人认罪伏法。

　　但问题是，如果律师通过了解案情，查阅案卷相关材料后，认为当事人无罪辩解不成立，拒不认罪会失去从轻处罚的机会时，能不能建议当事人认罪，并采取一定的劝解和说服行为？

　　个人的观点是当律师确信当事人无罪辩护不成立时，应当建议当事人认罪，并可以采取一定的劝解和说服行为。具体理由如下：

　　一、被告人是否认罪悔罪是重要的从轻处罚情节，尤其刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度，在无法抗辩时，认罪认罚不仅在程序上能够得到更为宽厚的待遇，而且在实体上能得到更大的宽宥。

　　虽然被告人是否认罪悔罪不是刑法所规定的法定从轻的量刑情节，但作为重要的酌定量刑情节一直存在。在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中亦明确：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”已经把被告人认罪悔罪作为一个独立量刑情节加以明确。

　　刑事诉讼法规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，被告人认罪悔罪是基本的前提。在辩无可辩时，当事人还拒不认罪，会让自己失去能够得到从轻处理的机会。

　　特别在刑事诉讼法确立认罪认罚从宽制度后，被告人是否认罪，不仅涉及到强制措施的适用，也涉及到实体上的从宽处理。在无罪辩解无法成立时，还不如通过自愿认罪悔罪换取制度的红利，通过认罪认罚为自己创造出新的从宽处理的量刑情节。

　　二、从律师责任上讲，明知当事人不认罪会失去从宽处理的机会，不提建议，不采取一定的劝解和说服行为，又怕承担责任，有怠于维护当事人合法权益的嫌疑。

　　认为律师不能够劝解和说服当事人认罪是一种狭隘的观点，也可以说是对律师责任的错误理解。从表面上看，律师劝解和说服当事人认罪是背弃了自己的辩护职责，有配合检控机关达到追诉的目的，但实则是帮助当事人做出最有利于自己的选择，充分体现了律师对当事人合法权益的维护。

　　实践中，当事人不考虑案件事实、证据的既有条件进行无罪辩解，虽有明知不可为但负隅顽抗者，但大多是出于只要不认就拿我没办法的侥幸心理。出现这种侥幸心理的主要原因有两点：

　　一是对司法机关已经掌握的证据不完全知晓；

　　二是对诉讼证明中如何认定事实理解错误。

　　对于心存侥幸者，律师有责任用自己的专业知识和经验，用比当事人更能全面了解案件事实和证据的有利条件了为当事人分析利弊，提供好的建议，进行一定的劝解和说服，避免当事人心存侥幸做出不当的选择，遭致更坏的结果。对于负隅顽抗者，虽然最终的决定权在当事人，但从律师责任的角度，也是可以提出建议的。毕竟两害相权时取其轻，符合人性的基本选择。

　　有律师不愿意明确提出建议，更不会进行劝解和说服，原因不外乎有二：

　　一是自己都拿捏不准，不敢说和做；

　　二是怕承担责任，毕竟是让当事人认罪怕事后被怪罪。

　　但我认为，两个方面都有违律师的职责，未能够充分发挥和体现律师对当事人合法权益维护的作用。通过辩护，让当事人得到法律所允许范围内最大的利益，是律师的职责，不能因为自己拿捏不准或者害怕承担责任，让当事人在不理智、不理性的情况下作出错误选择，失去从轻的机会。

　　三、律师的劝解和说服需保持在一定限度之内，不能采用压迫的方式强迫当事人认罪，不能侵犯到当事人的自主选择权。

　　律师向当事人提出认罪的建议后，当事人不一定会理解和接受，这就需要律师进行一定的劝解和说服。对于该如何进行劝解和说服？

　　个人认为应当采取讲事实，摆道理的方式让当事人自己想明白，想清楚，打消存在的侥幸心理。而不宜采用压迫的方式强迫当事人认罪，更不能采用威胁的方法，以避免遭致当事人的反感，不是自愿选择认罪。

　　具体而言，可以先认真倾听当事人不认罪，进行无罪辩解的理由，然后用与之相矛盾的事实和证据让当事人进行解释，让当事人意识到自己无罪辩护不能成立。其后告诉法律上的相关规定，让当事人在理性状态下做出选择。为避免当事人事后抱怨，劝解和说服的过程应当制作笔录，以备事后查证。

　　当然，如果当事人拒绝律师的建议，坚持做无罪辩解，基于辩护人角色，只能按当事人的意见展开相关辩护行为。如果双方确不能够沟通和协调好，律师在必要时也可以选择退出。

注：

　　[1] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条做了同样的规定： 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

　　[2] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条也做了类似的规定，只不过《中华人民共和国律师法》将其规定为律师的义务，而《中华人民共和国刑事诉讼法》将其规定为律师的权利。

（来源：言志说法）