导读：在刑事司法实践中，为应对作案手段日趋隐蔽、多变的毒品犯罪，在走私、贩卖、运输、非法持有毒品犯罪的“明知”认定中适用推定，是无可避免的现实选择。对毒品犯罪主观方面“明知”适用推定,指的是在经验法则的大前提下,由确定的基础事实（某人实施了特定的行为，司法机关查明某项客观事实存在）推导出拟制的法律事实（行为人主观上明知）,从而认定犯罪嫌疑人、被告人具有犯罪主观方面的一种思维活动过程。如相关司法解释明确规定，某人体内藏有毒品从甲地赴乙地的路途中被查获的，即可推定其在毒品犯罪过程中“明知是毒品”。

　　尽管推定在一定程度上降低了判断犯罪主观方面的难度,有助于司法机关减轻证明责任，但推定本身也存在着巨大的风险，极易造成事实认定错误。因为推定具有高度的或然性,不能排除基础事实与推定事实之间非常态联系的存在,也不能避免办案主体在运用推定的过程中出现主观任意性。

　　因而，为避免犯罪嫌疑人、被告人辩护权在此环节落空，辩护人在履行辩护职责任的过程中，不仅需要在精准适用推定规则，还需结合案件事实、经验法则，提出该规则适用的例外情形，并高度重视被追诉人对推定过程的充分反驳与辩解。唯有立足全案有利证据，并在理论层面对推定的合理性因势利导，方可强化辩护的说服力，进而降低推定风险,防止错案发生。

一、案情简介

　　2017年9月，被告人周某（船长）在广东汕尾市找到身为渔民的水手张某，声称其雇请其驾船从汕尾出发，前往南美洲公海上运输一批货物，航海周期大约为一百天，出海前支付报酬10万元，如果拉到货物后回汕尾后再支付60万元。2017年11月9日晚11时许，被告人周某带领另外两名被告人张某、吴某、黄某，四人一起驾船出海，50多天后，在西经82度、南纬9度附近的太平洋海域，四人从另一艘货船上接收了61桶密封货物，并将其隐藏在船舱的隐蔽部位。当船只返航进入我国南海海域时，被告人周某让张某等人在船头喷涂上“C140888”的假船号；2018年2月13日，当船只进入汕尾港后，张某又奉命将该船号覆盖。61桶货物被运上码头后，被另一伙犯罪嫌疑人运输、贩卖。经侦查机关认定，该61桶“货物”均系高纯度的毒品可卡因，重量达1390公斤。

　　公诉机关广东省某市人民检察院据此指控，被告人张某违反国家毒品管制规定，走私毒品入境，其行为触犯了《刑法》第347条之规定，应以走私毒品罪追究其刑事责任。2019年6月29日，此案在广东省某市中级人民法院公开审理，被告人张某当庭辩称，其根本不知道所参与走私的是毒品，“如果知道是毒品，打死也不会去，因为那是要掉脑袋的”。

二、争议焦点与辩点确立

　　（一）关于是否明知的口供梳理

　　1-被告人张某归案后即辩解，船长周某找到他时，明确告知其所运货物为消火药，但周某在案卷材料中并没有承认，因而关于张某是否被周某蒙骗的直接证据缺位。

　　2-与张某同行的另一被告人吴某在侦查机关的卷宗笔录中指证：张某应当知道是毒品，因为他与我睡一个船舱，晚上我们聊天时他就说，这一次运输的应当是毒品，否则人家船长不可能给他那么高的价钱。

　　3-吴某指证：张某应当知道所运输的是毒品。但没有说明理由。

　　4-庭审中，吴某、周某、黄某均证称，被告张某不知道前去公海走私什么货物。黄某还当庭作证称，曾在航海期间与张某交谈过运输的货物，张回答说“不知道”。

　　5-被告人张某辩解，虽然70万价格对于一个每月只能挣到几千元的水手来说偏高，但前往公海拉货周期长，风险大，极有可能丧命，因此，“一条命难道不值70万”？（当庭自辩语）至于喷涂假船号、隐藏货物等隐饰行为，均系在船长的号令下所实施。直到被公安机关抓获，才知道涉案货物为毒品。

　　（二）控辩争点

　　1-控方指控逻辑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》及最高人民法院《武汉会议纪要》的相关规定，具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。其中包括：以藏匿、伪装手段逃避海关、边防检查，在其运输的物品中查获毒品的；为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的。

　　公诉机关据此认为：被告人张某等人出海前未向公安边防部门报备，航海过程中采用喷涂、涂沫船号等手段逃避海关、边防检查；在公海上以高度隐蔽的方式交接61桶货物，接收货物后又将其贮存在隐蔽的船体内，也与惯常交接方式不符；被告人受雇所得报酬畸高，应认定为不同寻常的高额报酬。因而，可以依据上述法律规定，认定被告人张某系明知是毒品而走私。

　　2-辩点确立。辩护人综合全案证据，认为认定被告人张某前往公海参与走私普通货物的主观方面事实清楚。从其供述来看，被告张某归案后即供述此次前往公海，并未向主管部门申报，在航海途中也担心其行踪被查获，知道前往公海接货不合法；从其认知能力来看，被告张某曾在十多年前因走私甲鱼被判处有期徒刑一年。但指控被告张某明知是毒品而参与走私，则面临事实认定与法律适用的双重困境。

　　从事实认定的角度分析，张某自始终至辩解在接受雇请时问过雇主周某，要去公海拉什么货物，周某回答，“是去拉消炎药”。但这一辩解又与其他同案犯的庭前指证相矛盾；同案犯的庭前证言又与当庭作证的内容存在矛盾。因而，本案的言辞证据间存在无法排除的矛盾，需要结合证据审查判断的相关规则去伪存真。另一方面，被告人张某当庭的辩解，具有生活常识与经验层面的合理性，可以将其作为“合理解释”，而其庭前辩解周某雇请其去走私消炎药的内容，则直接构成了证明其被蒙骗的直接证据。

　　从法律适用的角度分析，刑事推定的适用对本案而言存在诸多障碍。一是被告人张某在航海过程的诸多行为，均是听命于船长的指令，而非自主选择，因此从行为人被动的职务行为中，无法合理推定出“明知”的结论；二是海上走私对象的不确定性，致使推定适用的现实风险增加，雇主在雇请他人实施走私犯罪时故意隐瞒真实的走私对象，也符合海上走私犯罪的一般规律。

　　（三）辩护策略

　　对于贩卖、运输毒品等犯罪中，如果辩护方关于被告主观上不明知的抗辩成立，则意味着刑法上犯罪构成要件不齐备，被告可能导致无罪判决。

　　但走私毒品案件中，即便被告人对犯罪对象毒品不明知，也可能被定性为走私毒品罪。根据最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，被告人主观上具有走私故意，虽对走私具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据其实际的走私对象定罪处罚。也就是说，即便被告人不明知前往公海接收的货物是毒品，其对本案走私毒品这的犯罪后果也应该承担相应的刑事责任，不可能因此而脱罪。无论主观上是否明知，对被告人均应以走私毒品罪的共犯加以刑法评价。

　　但另一方面，该司法解释又明确规定，如果有证据证明被告确系被蒙骗而参与走私毒品，可以从轻处罚。因此，否定本案被告人张某对犯罪对象的明知，并不是无罪辩护，而是罪轻辩护。本案走私毒品的涉案数量特别巨大，犯罪后果特别严重，即便是立足主观方面的罪轻辩护，如果能获取法庭的认可从而对被告人从轻处罚，其抗辩意义也是举足轻重，弥足珍贵。

三、辩护词节选

　　尊敬的审判长，审判员：受被告人张某亲近属的委托，我们二位辩护人担任其一审程序的辩护人。每当坐在庄严的法庭上，我们辩护人总要把“相对客观”四个字刻在自己的脑海中，时时警醒自己在发表辩护意见时要谨言慎行。我们坚信，唯有理性、客观地对待案件事实与法律适用，才会产生出令人信服的力量。首先，辩护人对于公诉机关指控被告人张某在2017年11月至2018年2月期间参与一次海上走私犯罪的基本事实不持异议，对公诉机关指控被告人张某犯走私毒品罪的定性也不持异议。因为根据最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，被告人主观上具有走私故意，虽对走私具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据其实际的走私对象定罪处罚。因而，辩护人对公诉机关的指控罪名不持异议。经与被告人张某本人协商，我们辩护人拟对被告人张某作罪轻辩护。

　　辩护人认为：被告人张某在参与走私犯罪前，因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，虽然可以对其行为定性为走私毒品罪，但依法可以从轻处罚。

　　（一）从本案证据的审查判断角度，结合相关证据规则，应当认定被告人张某对走私对象不明知。

　　一方面，根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》104条的规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。

　　在侦查卷卷8的第13-14页，同案被告人吴某曾于2018-2-27日供述，“我、张某、阿立一起把货放到船的底舱，张某知道是毒品，出发前我们聊过应该是毒品，但不知道是什么种类。我们去目的地的路上及回来的路上都聊到了”。

　　同案被告人周某也曾供述（侦查卷6，P13-14，2018-2-25日供述），“吴某和张某也应该是知道的，因为吴某第二次跟我们走私过，他是知道的，张某是范友武找来的的，他应该也是知道的，黄某应该不清楚那些是毒品，因为是我找他来帮忙的，我没跟他说”。但在侦查卷6的第67页（2018-3-5），周某又说，“吴某应该知道是毒品，因为第一次一起去接货的时候他有换包装，当时他就说这些东西可能是毒品。张某和黄某都没有和我聊过接的是什么货，我不清楚他们是否知道是毒品”。

　　而上述二同案被告在庭审中虽认罪，但在张某是否知道走私对象为毒品的问题上，均否认在侦查机关作过对张某的不利指证。

　　被告人黄某在侦查机关的讯问笔录中辩解，自己认为前往公海接的货，有可能是电子产品或黄金。在庭审中，他明确表示，自己曾向张某在前往南美接货的途中求证要去运输什么货，“张某说不知道”。

　　被告人张某则在庭前与庭审中均辩解，周某明确告诉过自己，让其去公海运输的是“消炎药”。

　　上述证据既存在同一被告供述前后不一、庭前口供与庭审口供相矛盾且没有其他证据相印证之情形，也存在被告人的辩解内容符合案情与常理之处。从全案综合证据审查判断的角度来看，被告人吴某、周某的庭前口供中关于对张某的不利指证，不具有真实性。

　　另一方面，对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度，证据之间的联系等方面进行审查判断，证据间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。本案中，关于张某是否知道走私的对象为毒品的口供中，吴某、张某、周某、黄某的庭前供述之间，以及庭前供述与庭审供述之间，存在无法排除的矛盾与无法解释的疑问，不得作为定案依据。

　　综上，本案的部分证据不具有可采性；被告人张某的辩解依法可以作为定案依据，其在庭前及庭审中始终辩解，听信了被告周某的话，前往公海走私消炎药的说法应当得到法庭的采信。这也是疑点利益归于被告的具体要求。

　　（二）对被告人张某犯罪的主观方面推定为“明知是毒品而走私”，缺乏法定的基础事实。张某在走私过程中实施的匿藏、伪装、逃避检查等行为，是被动的履职行为，不能作为推定的基础事实。

　　对被告人张某在出海前往南美接货时，主观上明知是“走私”这一主观层面辩护人不持异议。此节事实，不仅有被告人本人在侦查阶段的多次供述，还可以根据结合其年龄、阅历、智商加以分析判断。

　　但在具体的犯罪对象上，公诉人在公诉意见中认定其“明知是毒品”，辩护人认为缺乏事实与法律依据。公诉机关的这一指控，依托了被告人在走私犯罪过程中的几个客观行为加以判断：一是被告人为获取不同寻常的高额、不等值报酬而实施运输物品，二是采用了高隐蔽的方式携带、运输物品，三是采用了伪装货船、逃避边防检查。控方认为，以上情形构成了推定被告主观上“明知是毒品”的基础事实。

　　但是本案中被告人张某实施的相关行为具有一定的特殊性，与毒品犯罪主观方面的推定所依赖的基础事实并不匹配。由于推定明知是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的结论，有可能出现例外情况。因而，有必要对相关司法解释所确定的“基础事实”作出一个明确的限定，然后再与案件的具体行为相对照，进而作出法律推理。

　　从《两高一部毒品犯罪意见》、《武汉会议纪要》等相关司法解释的规定来看，其列举的“行为人采用高度隐蔽的方式携带、运输、交接物品，运输行程路线故意绕开检查站点”等反常行为，强调的是行为人对相关运输方式的自主选择，强调的是自己决定采用高度隐蔽的方式加以携带、运输、交接。对应到本案，被告人张某身为水手，在航行的全过程中完全听命于船长周某的指挥，无论是航行的线路安排、货物交接的方式，还是在归航时对船只喷涂假船号、将货船拖进港口，均是听命于船长周某的职务行为，而非自行决定的自主行为。因此，不能把被动的职务行为作为推定其“明知是毒品”的客观方面。由此可见，张某的上述行为，与司法解释列举的各项行为、情境不符，依法不能作为推定被告主观方面的基础事实。

　　另一方面，根据法庭调查的结果，张某在出海前，与船长周某第一次商谈出海报酬的过程中，系周某主动向张某提出，“如果接到货给70万，没接到给10万”。而司法解释则明确要求，可以作为推定明知的具体情形是“为获取不同寻常的报酬、不等值报酬”，这一法定情形强调的则是被告人为追求过高利益从而铤而走险的主观动机。这一法定情形也与本案的实际情况不符。因此，也不能将张某出海的高额报酬作为基础事实推定出“明知是毒品”的结论。

　　（三）被告人对上述反常行为可以作出合理解释。

　　从事实的层面，张某从归案后始终辩解，船长周某在雇请自己的第一次会面中，明确谈到，前往公海运输的对象是“消炎药”。辩护人认为，张某在海运过程中对走私“消炎药”的不法行为加以掩饰、匿藏，也属于行为人“防止消炎药走私”被查获的常态之举；其次，对于70万元报酬的合理性，被告人张某也当庭给予了合理解释。一方面，货船航行的周期长达三个多月，货船载货量大，另一方面，前往公海走私的人身危险性极大，稍有不慎或可葬身茫茫大海，正如张某自己当庭所言“我一条人命还不值70万吗”。因而对被告人对涉案行为的合理解释，请合议庭根据经验法则与生活常识的维度加以审查判断。

　　（四）从被告人张某实施犯罪的行为过程与方式来看，被告人张某对走私对象不明知。

　　根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第十项的规定，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行行综合分析判断。

　　从被告人张某的阅历情况来看，其于2000年因走私普通货物罪被判刑一年，走私的物品为甲鱼，其本人从未沾染过毒品或从事毒品违法犯罪活动；与本案的大部分被告相比，张某并无毒品犯罪的经历。被告人周某供述称：“阿伟说11月份要运输一趟毒品，让我自己找搭档一起出海，谈好之后我就找到黄某、吴某、后来再找不到人了就就让范友武找到一个叫张某的”。（侦查卷6，P13-14，2018-2-25日口供）辩护人认为，这句话本身表明，与其他涉案人相比，被告人张某在从事走私毒品犯罪的经验方面，存在某种缺陷。

　　从被告人张某参与犯罪的具体过程与方式来看，其作为水手，在整个海运过程中均听命于船长周某，出海的报酬商定也系周某主动提出，隐藏货物、喷涂船号、拖船入港均似被动行为。因而，被告人张某对走私对象不知情，也符合常理。

　　（五）对走私毒品犯罪主观方面的认定，应当与其他行为方式的毒品犯罪有所区别。

　　法律对毒品案件中主观故意允许推定，一个重要的原因是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准，就难以认定毒品犯罪人的主观故意，从而在运输、贩卖毒品案年的处理上产生罪与非罪的纠葛，继而发生放纵犯罪的可能。

　　但辩护人认为，在走私毒品的案件中，即便被告人的口供不承认是“明知”，只要能认定被告人具有走私的故意，即便其受蒙骗而对走私的对象不明知而实际上走私的是毒品，也依法应当以走私毒品罪定罪处罚，只不过依法可以从轻处理。这是最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的明确规定，即便被告人不承认是明知，其对走私毒品的后果也应该承担相应的刑事责任，不可能因此而脱罪。

　　因而，对于走私毒品中的主观方面，建议人民法院在适用法律过程中，在运用法律推理的过程中，理应遵循更为严格的证据标准，在推定过程中对案件的基础事实加以严格把关。鉴于此案的实际情况，建议认定被告人张某对基础事实中的反常行为，已作出了合理解释。

　　（六）本案有相关证据证明被告人张某在走私对象的认识上确属被蒙骗。

　　被告人张某在第一次接受讯问时即向侦查人员辩解，其在与周某第一次见面时即被告知前往公海走私消炎药，其后的庭前口供与庭审口供在此节事实上稳定一致。虽然没有其他证据相印证，但在缺乏可靠其他反证的情形下，对其辩解应当采纳。辩护人认为，这一辩解符合常情与常理，一个水手在受雇出海前不可能不向雇主方询问运输何物，而雇佣方对于犯罪风险极高的走私毒品活动闪烁其辞，甚至对受雇方实施欺骗的做法也符合常理。

　　因此，被告人张某的辩解稳定一致，可以作为证明其确属被蒙骗的证据。

　　（七）结合本案的具体情况，如果对张某的主观方面推定为“明知是毒品”，存在现实风险。

　　我国诉讼法理论界关于推定的主流观点认为，尽管推定在一定程度上降低了判断是否明知的难度，但也不能因此而忽视推定本身存在的风险。由于推定明知不是以确凿的证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，就可能出现例外情况。正因为推定具有高度的或然性，不能排除基础事实与推定事实之间的非常态联系的存在，也就不能避免司法人员在运用推定的过程中出现主观任意性，导致被追诉人诉讼权利的灭失。因而，建议合议庭对本案中辩护方的反驳加以仔细推敲。

　　本案中，被告人张某在出海运输毒品过程中出现的交接货物方式反常、掩饰匿藏运输货物、获取超高报酬等行为客观存在，但如果将其直接推定为“明知是毒品”，则有可能忽视了以下例外情形：（1）在公海上帮助他人走私黄金、珠宝、高档电子产品，也可能会获得高额报酬；（2）即便是走私普通货物，行为人也不希望被海警查获从而采用掩饰、匿藏、绕关等非正常运输方式；（3）公海上走私的时间长、生命安全严重受威胁，同样可以获取高额报酬。

　　综上所述，辩护人认为：上述例外构成了对推定的合理反驳，这些可能性的累积，则无疑加大了推定产生的风险。鉴于海上走私活动的特殊性，建议合议庭考虑本案的推定风险，对被告人张某的主观方面，作出有利于被告人的认定。

作者单位：

　　薛潮平 广东格昂律师事务所

　　章美俊 广东守静律师事务所

（来源：微信公号“春江潮平”）