以下内容是陈晓薇律师讲座的文字整理

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　　各位所内外的同仁，大家下午好。我是北京盈科（上海）分所的陈晓薇律师。天气虽然炎热，但比不过大家学习的热情，欢迎大家的到来。

　　继P2P集中暴雷之后，很多私募基金也呈现摇摇欲坠的态势。陈晓薇律师团队上个月就接收了5起关于私募基金涉及刑事问题的咨询和委托。我们团队对于私募基金进行了深入研究，深入挖掘了整个业务流程中可能潜藏的刑事风险，并逐一进行了整理。本次讲座，主要是将私募基金的刑事风险点跟两高2010年的非法集资犯罪司法解释、2019年两高的法集资的指导意见以及2018年上海关于非法集资案件的指导意见相结合，指出私募基金涉及非法吸收公众存款、集资诈骗相关的非法集资类刑事风险问题。

　　同时，也根据私募基金的业务流程，对非法经营、组织领导传销组织、合同诈骗，以及在私募基金管理过程中可能涉及到的职务侵占、挪用资金，在投资过程中可能涉及的内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场，以及在退出环节的逃税等刑事犯罪进行详细讲解。

　　本次讲座主要罗列出约14个刑事风险点，逐一进行分析并提出风险防控的方法。

 一 私募基金到底是什么？      

 1 概念 

　　大家看到题目是私募基金的概念，但我讲概念不喜欢先讲定义，咱们先讲故事，故事讲完，概念不言自明。比如，陈晓薇律师是一个土豪，穿戴用都是土豪金，除了钱啥都没有。律刚好相反，除了钱，啥都有，最重要的是有头脑，会投资。范律找到我，告诉我，把你拇指粗的几十条大金链子卖了，我帮你投资，收益咱两28分。我一听，感觉还可以，就跟着范律投资了。关键是，范律有很多像我这样的土豪朋友，范律一一找他们卖掉大金链子，跟他投资。

　　范律是律师，对于法律规定非常敏感，他找到了相关的法律法规规定：

　　单只私募基金的投资者人数（风险点1）累计不能超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，具体而言：

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　　如私募基金采用有限责任公司的组织形式的，其投资者不可超过50人；

    如采用股份有限公司组织形式的，其投资者应为2人以上200人以下；

    如采用普通合伙企业组织形式的，其投资者应为2人以上200人以下；

    如采用有限合伙企业组织形式的，其投资者应为2人以上50人以下。

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　　私募基金的合格投资者（风险点2），是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于私募基金的金额不低于100万元（风险点3）并且符合下列标准的单位和个人：

　　（1）净资产不低于1000万元的单位；（净资产=等于总资产—总负债）

    （2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

　　金融资产包括：股票、保险、基金、银行理财、银行存款、现金、股权投资、应收账款等，主要特点是有金融市场可交易，有估值可变现。房产呢？当然不是金融资产，属于固定资产。知识产权呢？属于无形资产。如果对于这块金融知识还不了解，回去后自行脑补。我相信很多人做律师之前，都跟陈晓薇律师一样，考过CPA，所以肯定不难。

 2 私募基金按投资标的进行分类 

　　1）私募证券基金：面向证券市场，在股票层面上操盘，投资。投资二级股票市场，主要是我们俗称的阳光私募基金，是指由投资顾问公司作为发起人、投资者作为委托人、信托公司作为受托人、银行作为资金托管人、证券公司作为证券托管人，依据《信托法》及《信托公司集合资金信托计划管理办法》发行设立的证券投资类信托集合理财产品。

　　阳光私募基金主要投资于证券市场，定期公开披露净值，具有合法性，规范性。阳光私募更公募基金一样，主要看基金经理的业绩。我们目前代理的内幕交易案，就涉及到这类私募基金。

　　2）创业投资基金（VC）：投资于早期初创公司企业，风险大时间周期长，成功后回报收益大。我看到很多电视节目也很火，有《合伙中国人》、《创业中国汇》、《创客中国》、《谁来一起午餐》等等。这些节目就是把VC投资通过电视节目的形式呈现出来，让大众了解。

　　3）私募股权投资基金（PE）：这一类投资主要是投资于快要或者将要上市的企业，一般周期是1-5年或者更加长，投资回报率较大但不如VC，这是我国目前主要的私募基金形式。

　　4）其他私募基金（资管计划与信托等）：除证券与股权外其他标的其方式。

　　在开始的故事里，范律只能单独找张土豪、李土豪、刘土豪，不能公开喊土豪们，过来投资。

　　所以，最后，我们给私募基金进行一个定义：

　　结合刚才的故事，再看看法条，是不是很清楚。

 3 私募基金管理人 

　　目前我国的资本市场现状是钱到处都是，好的投资项目不好找。钱是最不值钱的一种东西，只有将钱当做资本来生钱，那钱才是值钱的。投资哪些项目，就需要专业化了。像范律这种角色就非常重要。范律其实不是一个自然人，他必须是要跟几个有金融背景，有相关专业知识的人一起成立法人，才能帮我们土豪投资的。我好几个律师朋友，前几年都离开律所，去做私募了。

　　管理人的组织形式：

《私募投资基金监督管理暂行办法》

　　第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：

　　（一）工商登记和营业执照正副本复印件；

　　（二）公司章程或者合伙协议；

　　（三）主要股东或者合伙人名单；

　　（四）高级管理人员的基本信息；

　　（五）基金业协会规定的其他信息。

　　基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。”

　　所以，私募管理人应该是公司或者合伙企业。

　　公司型

　　公司型私募基金管理人是根据《公司法》成立的股份有限公司或者有限责任公司，有完整的公司架构，运作比较正式和规范。公司型私募基金管理人大多以“某某投资有限公司”等名称出现。目前，这一类公司在我国成立较为简单和方便。

　　不过，公司型私募基金管理人有一个缺点，即存在双重征税。公司既要缴纳企业所得税，个人还要缴纳个人所得税。

　　合伙型

　　通常都以“某某投资合伙企业（有限合伙）”的名称出现。这类有限合伙中有两个概念，跟大家理清楚：

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　　GP：普通合伙人，一般都是普通合伙人和基金管理人双重身份。负责管理、运作基金，对私募基金项目承担无限责任。

　　LP：有限合伙人，即参与投资的企业或金融保险机构等机构投资人和个人投资人。

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　　采用有限合伙制形式的私募股权基金可以通过合理的激励及约束措施，保证在所有权和经营权分离的情形下，经营者与所有者利益的一致，促进普通合伙人和有限合伙人的分工与协作，使各自的所长和优势得以充分发挥；此外，有限合伙制的私募股权基金的具有设立门槛低，设立程序简便，内部治理结构精简灵活，决策程序高效，利益分配机制灵活等特点。

　　同时，由于合伙制私募基金不需要通过信托公司成立私募基金，减少了管理环节，避免了资源浪费。至于对管理人的约束，由于普通合伙人承担无限连带责任，有利于对有限合伙人利益的进行保护。更为重要的是，合伙企业不作为经济实体纳税，其净收益直接发放给投资者，由投资者作为收入自行纳税，合伙企业的生产经营所得和其它所得，由合伙人分别缴纳所得税，有利于投资人合理避税。

　　管理人登记（风险点4）

《私募投资基金监督管理暂行办法》

　　第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：

　　（一）工商登记和营业执照正副本复印件；

　　（二）公司章程或者合伙协议；

　　（三）主要股东或者合伙人名单；

　　（四）高级管理人员的基本信息；

　　（五）基金业协会规定的其他信息。

　　基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。”

　　1）私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。

　　2）私募基金管理人申请登记，应当通过私募基金登记备案系统，如实填报基金管理人基本信息、高级管理人员及其他从业人员基本信息、股东或合伙人基本信息、管理基金基本信息。

　　3）登记申请材料不完备或不符合规定的，私募基金管理人应当根据基金业协会的要求及时补正。申请登记期间，登记事项发生重大变化的，私募基金管理人应当及时告知基金业协会并变更申请登记内容。

　　4）基金业协会可以采取约谈高级管理人员、现场检查、向中国证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对私募基金管理人提供的登记申请材料进行核查。

　　5）私募基金管理人提供的登记申请材料完备的，基金业协会应当自收齐登记材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。网站公示的私募基金管理人基本情况包括私募基金管理人的名称、成立时间、登记时间、住所、联系方式、主要负责人等基本信息以及基本诚信信息。

　　公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证。

　　6）经登记后的私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，基金业协会应当及时注销基金管理人登记。

 4 私募基金产品 

　　备案（风险点5）

《私募投资基金监督管理暂行办法》

　　第八条：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息 ：

    （一） 主要投资方向 及根据主要投资方向注明的基金类别；  

    （二） 基金合同 、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司 、合伙等企业形式设立的私募基金 ，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；

    （三） 采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；

    （四） 基金业协会规定的其他信息。

　　基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的 20 个工作日内 ， 通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式 ，为私募基金办结备案手续。

　　1）私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。

　　2）公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。

　　3）私募基金备案材料不完备或者不符合规定的，私募基金管理人应当根据基金业协会的要求及时补正。

　　4）私募基金备案材料完备且符合要求的，基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内，以通过网站公示私募基金基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、基金管理人及基金托管人等基本信息。

　　5）经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。

　　私募基金募资的常见形式

　　1）溢价回购 （风险点6）

　　所谓溢价回购是指投资方或投资方指定的第三方与回购方约定，在将来某一时间或发生约定的情形时回购方以约定的溢价回购或受让投资方持有的目标公司股权、基金分额等。实践中，该类交易结构的操作往往是基金管理人或基金公司与投资人签订《股权回购协议》，约定股权转让后，在某种条件具备时再由管理人或公司将转让的股权予以回购。

　　先标注下风险点，接下来马上讲为什么存在刑事风险点。大家也可以带着问题思考下。

　　2）对赌协议  （风险点7）

　　所谓对赌协议，是目标公司的原股东以企业成长故事吸引投资人，投资人根据现有业绩及目标公司原股东或管理层描述的未来业绩确定初步作价和投资条件，并与原股东约定根据目标公司未来的实际的业绩调整定价。对赌条款是私募投资中最常见的条款之一，比较常见的就是目标公司实际控制人或大股东与私募基金的业绩对赌，比如未来三年内每一年的营业利润是多少，收入能达到多少等等。

　　我们都知道，在民事案件中，对赌协议跟公司对赌法院承认协议有效，跟股东个人对赌，法院不认可该条款的效力。

　　3）差额补足  （风险点8）

　　所谓差额补足，是指在商业活动中为保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系，当主义务人未按约定履行义务时，由第三人按照约定履行差额补足义务的行为。

　　4）结构化基金产品

　　这类产品通常分为优先、一般两层结构，其中优先投资者享受产品到期后的预期固定收益，年预期收益率一般为5%~10%，会由一般投资者的资金来保证优先投资者的本金和预期固定收益，而一般投资者在承担风险的同时则享受预期固定收益之上的投资收益。

　　5）私募基金分红 （风险点9）

　　所谓私募基金分红是指私募基金将收益的一部分以现金方式发放给私募基金投资人。

 5 私募基金的特点 

　　1）起投点金额较高。每份投资不少于100万。对于合格投资者要求较高，刚刚在概念环节已经对法人和个人的投资条件进行了详细介绍。

　　2）管理人与投资人2:8分成投资收益。私募基金收取管理费非常之少，但当私募基金产生盈利时私募基金管理人会提取其中的20%作为收益回报。

　　3）追求绝对正收益：私募基金管理人的利益和投资者的利益较为一致，主要原因是私募基金的固定管理费很少，主要依靠超额业绩费生存发展，而超额业绩费是在净值每次创出新高后才可提前的，因此，只有投资者赚到钱，私募才能赚到钱。所以私募基金需要追求绝对的正收益，对下行风险的控制相对严格。

　　此外，还有操作灵活、流动性有限制、信息披露较少等特点。

 6 私募基金与公募基金的区别 

　　1）募集的对象不同。顾名思义，公募基金的募集对象是广大社会公众，即不特定的投资者。而私募基金募集的对象是少数特定的合格投资者，包括机构和个人。

　　2）募集的方式不同。从文意看，公募基金募集资金是通过公开发售的方式进行的，而私募基金则是通过私下的方式募集，且私募不得公开宣传募集。

　　3）信息披露要求不同。公募基金对信息披露有非常严格的要求，其投资目标、投资组合等信息都要披露。而私募基金则对信息披露的要求很低，具有较强的保密性。

　　4）投资限制不同。公募基金在投资品种、投资比例、投资与基金类型的匹配上有严格的限制，而私募基金的投资限制完全由协议约定。

　　5）业绩报酬不同。公募基金不提取业绩报酬，只收取管理费。而私募基金则收取业绩报酬，一般不收管理费或者收取极少量的管理费。对公募基金来说，业绩仅仅是排名时的荣誉，而对私募基金来说，业绩则是报酬的基础。

　　简单概括下，私募基金主要靠管理人的技术、策略、对市场的判断等将投资人的资产增值之后分钱。公募基金则是靠提升排名，获取投资数量取胜，以收取管理费为目标。

 7 私募基金的运作环节 

　　成立

　　选定私募基金运作模式，如公司型、有限合伙型  （风险点10）  

    募集

　　一般募集方式是路演，通过银行、证券公司等金融机构选定目标客户，邀请其参与推介会，讲解基金概况，如收益率、投资方向等重点。必须是私下点对点的联系。（风险点11）

    投资  （风险点12）

　　在以未上市企业为主潜在项目中发现具有良好投资价值的项目，并与创业者达成投资合作共识。在此过程中，核心考察管理团队、项目的行业地位、未来是否能实现快速增长等。

　　大家通常都听到一句话，投项目就是投人。刚才讲了很多创投类的电视节目。上海电视台也有一档节目就非常好，我也经常看，是找创业者来讲项目，徐小平等人决定是否投资。投资人能够发现项目的闪光点，投资回报率非常大。

　　在对项目充分尽职调查后，基金完成对项目公司的投资，成为项目公司的股东，持有项目公司的价值。

　　管理 （风险点13）

　　私募基金的管理从管理人成立后即开始进行管理。包括募集阶段、投资阶段、投后阶段、退出阶段都会由管理人进行管理。

　　退出 （风险点14）

　　国内私募股权基金退出，一般而言则有如下四种方式：1、境内外资本市场公开上市；2、股权转让；3、将目标企业分拆出售；4、清算。

 8 私募基金的现状 

　　截至2019年3月31日，在中基协已登记私募基金管理人24361家，基金数量75333只，资产规模132393.39亿元。但是北上深三地注册成立的带“投资”二字的公司或者合伙企业就有12万家之多。有多少在裸奔！

　　整体而言，中国近来的证券类基金表现不尽人意，基金规模的几乎处于缩水的一个状态，股权类的基金接近7万亿人民币左右。目前，中国私募的总体规模接近12万亿左右。

　　然而去年是p2p集中爆雷，随着p2p的爆雷，造成了金融市场上大面积资金的短缺和混乱，各种挤兑现象频发。在这个基础之上，与P2P的资金来源去向密切的私募基金也存在着一定的暴雷的风险，包括在2018年年末的时候，私募基金部分已经存在了爆雷的前兆。

　　私募基金登记、备案、募集、投资、管理等各个环节均存在风险，一旦亏损或暴雷，很大部分的私募基金管理人将面临非法集资类犯罪的刑事风险。

 9 涉及私募基金管理的法律、法规、部门规章 

《中华人民共和国刑法》及其司法解释

　　《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

　　《中华人民共和国证券投资基金法》

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》

　　《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》

　　《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》

　　《私募投资基金募集行为管理办法》

　　《私募投资基金管理人内部控制指引》

　　《私募投资基金信息披露管理办法》

　　《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》

　　国务院《私募投资基金管理暂行条例》已列入2019年立法计划

 二 私募基金的刑事风险及防控              

　　上面讲完了私募基金是什么，接下来再讲刑事风险及防控就比较简单了。

　　这里插一句题外话，大家觉得优秀律师和一般律师的区别在哪里？是对法律法规的熟悉和理解吗？是对诉讼流程的掌握吗？是语言表达吗？都不是。我认为主要区别在思维，次要区别在对特定专业的熟悉程度。

　　现在提倡律师专业化，并不是对法律知识的专业化，而是对所涉行业的专业化。举个例子，如果想做融资租赁，就去融资租赁公司工作3年，里面的流程事项都可以完全掌握，出来做律师就可以打败99%的律师。没有劝大家辞职的意思，大家不要当真。其实作为律师，我们也可以通过自己的努力学好所涉领域的专业知识。

　　先来看下上海市经侦九支队的投资人询问笔录。

　　这是我代理的阜兴集团集资诈骗案件中，上海市经侦九支队对投资人做的笔录。上海市经侦九支队专门办理金融、证券类案件，可以说是上海市甚至是全国最专业的侦查部门。他们的问题，可以看出就非常专业，句句紧扣法律规定。每一个问题，都可以跟我们今天讲的风险点对应起来。

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　　问：请介绍你的个人教育经历、工作经历等基本情况？

　　问：请介绍你投资了**公司发行过的哪些产品？

　　问：请你介绍你所投资产品的实际兑付情况？

　　问：请提供下你所投资产品的基金合同、说明书、宣传文本、风险揭示书、收入证明、金融财产证明等相关全套资料复印件？

　　问：介绍下你投资的上述基金产品信息的获得途径、基金管理人的宣传方式？

　　问：请介绍你投资上述基金产品的理财顾问及销售人员的姓名、联系方式？

　　问：上述产品您是否与理财人员或其他基金推介人员有返点等相关协议，如有，能否提供？

　　问：请介绍下在投资上述基金产品时你是否做过风险识别能力和承担能力问卷？是否指导自己的风险识别能力和风险承担能力登记？

　　问：请介绍下在投资上述基金产品时你是否指导所投资基金产品的风险等级，推介人员是否告知您的风险识别能力和风险承担能力与所投资产品的风险匹配度？

　　问：请介绍投资基金产品时提供的金融资产证明和收入证明的整个过程，以及开具证明的单位？

　　问：你是否签署过风险揭示书？

　　问：请介绍下你投资上述基金产品时是否有承诺收益，或者变相承诺收益？

　　问：你是否关注到基金合同中或者信息披露中是否有投资标的系**公司关联方的相关约定？

　　问：你是否定期查看产品信息披露，未兑付产品的最近一次信息披露时间是什么时候？

　　问：你是否看到投资基金产品的投资协议和保证合同？

　　问：你是否向其他亲戚朋友推荐过上述相关产品？

　　问：你是否参加过**公司组织的类似答谢或者礼遇的活动？

　　问：你上述投资款的来源？

　　问：你如何支付上述产品的价款？

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　　再看他们对于嫌疑人的讯问笔录，问题非常简单，就是让嫌疑人“说”“接着说”“说下去”，可以看出非常专业。根本找不出任何指供、诱供的情况。

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　　问：接着说下去？

　　问：说下去？

　　问：接着说？

　　问：接着呢？

　　问：之后呢？

　　问：继续说下去？

　　问：接着说？

　　问：***的交易团队有哪些人？

　　问：收购之后呢？

　　问：对**的想法，你怎么考虑？

　　问：接着交代之后的情况?

　　问：在这期间还发生了什么？

　　问：你所述的情况与公安机关调查不符，希望如实回答？

　　问：希望你端正态度，如实回答公安的提问？

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　　接下来，我从成立——募集——投资——管理——退出发展过程进行逐个刑事风险分析。

 1 成立环节 

　　1. 登记、备案

　　1）私募基金管理人未向中国基金业协会备案或者备案不真实、不准确、不完整；2）私募基金募集完毕后，基金管理人未在20个工作日内向中国基金业协会进行备案或者备案信息不真实、不准确、不完整。

　　2. 涉及罪名

　　非法吸收公众存款罪、非法经营罪、诈骗罪以及集资诈骗罪如果暴雷，肯定涉嫌非吸罪。如果造假，那就涉嫌集资诈骗罪或者诈骗罪。如果没有暴雷，正常经营，那就可能涉嫌非法经营罪。

 2 募集环节 

　　1. 合格投资者

　　1）未对投资者进行风险评估，对基金劣后级份额认购者的身份及风险承担能力未进行充分适当的净值调查或者评估结果超过三年的有效期；

    2）向不符合“合格投资者”标准的投资者募集资金；

    3）产品风险等级与投资者风险识别能力和风险承担能力不匹配（将高风险的产品销售给低风险承受能力的投资者）。

　　前段时间，就接到一个咨询，为了拿到投资，他们暗示投资者去筹资，最后以一个人为代表来签投资协议。表面上是一个人签署的投资协议，符合法律规定。但我们都知道，刑事案件不看形式，主要是查实质。如果这个人被经侦叫去，马上就会全盘拖出。

　　我们代理刑事案件的律师都知道，一个人的口供是坚如磐石，只要一口咬定，很难突破。两个人的口供是松如朽木，用一用“囚徒困境”，就能攻破。三个人的口供是一张草纸，最容易攻破。

　　这里就涉及到非吸罪，因为突破了私募基金的人数限制，成为向公众吸存了。

　　2. 资金来源

《私募投资基金募集行为管理办法》

　　第十三条 募集机构应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

　　本法所称监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中基协会员。

　　1）将基金财产和基金管理人财产混同，不公平地对待多只基金；

    2）私募基金的募集机构未与监督机构签署账户监督协议，对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分以及保障资金划转安全未明确约定；

    3）明知投资者资金来源违法或者是犯罪所得，仍然帮助其隐匿、转移资金，投资的。

　　这里涉及到非吸罪、集资诈骗罪、职务侵占罪和洗钱罪。

　　3. 风险揭示

　　1）在宣传推介过程中夸大宣传、虚假宣传、片面宣传，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资者的措辞或者片面夸大宣传私募基金管理人及其管理的产品、投资经理的过往业绩；

    2）在宣传基金的过程中，使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调时间限制的措辞；

    3）基金合同及销售材料中包含保本保收益内涵的表述。如“零风险”、“收益有保障”、“本金无忧”等以及通过推介材料、口头、微信、短信等方式或与技资者私下签订回购协议或承诺函等文件，向投资者直接或者简介承诺投资本金不受损失或承诺最低收益，包括宣传“预期收益”、“预测投资业绩”等；

    4）完成风险揭示后，没有要求投资者提供必要的、符合合格投资者标准的资产证明文件或者收入证明；

    5）未设置投资冷静期以及没有设置回访程序；

    6）投资冷静期满后，募集机构在回访时有一些诱导性陈述、未包括《募集办法》第三十条规定的八项内容。

　　这里就属于司法解释中的“利诱性”的特点，构成非法集资犯罪。

　　4. 公开性及变相公开性

　　1）直接公开型。

　　直接公开，就不多赘述了，通过广告、宣传、电话、短信、互联网等形式进行宣传就认定为公开宣传，与私募仅仅的“私下募集”是明显相悖的。

　　实践中，也存在集资人在直接宣传的过程中，明示或暗示信息接受者为其作进一步扩散宣传范围的情况。此种情况下，很明显，就是要求他人为自己宣传，其主观故意就是为了向公众宣传。

　　大家认为电话短信是一对一的还是公开的？我认为电话短信如果是广撒网性质的，就属于公开的。如果是确定一对一的，到未必会认定为公开。前两天我手机上就收到一条短信，推荐某某私募基金的。根本就不知道我是谁，姓谁名谁，很明显是广撒网性质的。我打算给他发张名片过去，让他做好委托准备。

　　2）间接默许型（口口相传）

　　直接公开很容易能够认定。那么现在的问题，主要是集中在变相公开怎么认定的问题。我们都知道故意分为直接故意和间接故意。间接故意，就是放任不管。在认定是“私下”还是“公开”的问题是，主要会看：

　　在非法集资类案件中，存在一部分系被宣传人自发为集资人作进一步宣传的情况。结合前述的相关规定，若行为人在明知这一情况的前提下对之放任不管，同样可以认定为间接故意型的非法集资类犯罪。

　　有判决认为参加酒会，在酒会上进行宣讲的，也认为是变相公开。理由是没有对参加酒会的人员进行限制，即谁想来就来，来的人是否都是有300万金融资产，连续3年收入50万，并没有进行筛查。

　　对于“口口相传”的认定，很多人会说，嘴巴张在别人身上，我们也无法控制。这么规定是否太过严苛？

　　所以口口相传还是要结合是否知晓、是否放任、是否对投资人来源进行筛查等综合判断。应当结合“不特定对象”的范围来进行细致的考察。如果信息流通的范围较为狭小，消息仅在部分亲戚及小部分具有实质联系的朋友之间互相传递，则不应认为该“口口相传”具有“公开性”特征。

　　亲友的问题

　　2010年的司法解释，将向亲友及单位内部人员募集做非罪处理。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

    （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

    （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

    （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　但上海市2018年的的指导意见对司法解释进行了“限缩”，直接将亲友中的“友”排除掉，将“亲”仅限定在近亲属范围内。

《上海市关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》

　　六、关于犯罪数额的认定

　　通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

　　刑法上的近亲属包括；夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其他七大姑八大姨以及叔叔、舅舅、姑父、姨夫这一类社会关系比较亲近的人员均列为非法集资案件的投资人，金额计算在非法集资范围之内。

　　有没有考虑过这个问题，刑法最基本的原则是“罪刑法定”，而不是“罪刑指导意见定”。这明显属于下位法违反上位法的情况，应当以上位法为准。但实践中，上海法院还是要按照上海的指导意见来。

　　所以，在学校学的法律，到实践之后，就变得面目全非。

　　5. 非法性

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

　　一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题

　　人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

　　这个明显不同于我们通常的规定和理解。很多刑事法条中会穿插其他法律规定，比如，内幕交易罪中认定“内幕知情人”“敏感期”“内幕信息”等概念会依据《证券法》。非法经营中的违反有关法律法规，也仅指法律或者行政法规，而不包括部门规章、地方政府规章等。

　　但在非法集资类犯罪中，就引入了部门规章作为依据，对“法”做了扩大解释。作为律师代理这类案子应该注意，不要当庭闹出笑话。

　　6. 利诱性（保本保息变相承诺保本等）

　　《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

　　包括但不限于是否在基金合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或者第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；结构化产品嵌套投资其他结构化金融、产品劣后级份额。

　　刚才说了，私募基金的形式有溢价回购、对赌、差额补足等。对于这些怎么区分是合法的还是承诺收益的利诱呢？主要看回购、对赌、差额不足的条件是否是风险共担，收益共享的。如果有违，那就构成非法集资犯罪。

　　实践中，有法院判决是这么判的：

　　“本院认为，基金投资应当以项目的盈利向投资人分配，虽然涉案产品的募集说明书、合伙协议及部分出资证明函中使用的是‘预期年化收益’等字样，且亦让投资人签署了风险声明书，但涉案产品说明书写明基金类型为‘固定收益类’，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为‘期满一次性归还本金及收益’，同时相关合伙企业共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了‘收益’的起息日期；在本案‘基金’到期后，上海的公司作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付‘收益’，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报。”

　　7. 涉及罪名：非吸、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、组织领导传销、洗钱等

    如果存在上述任一种情况，就可认定构成非法集资犯罪。如果项目是虚构的，则构成合同诈骗。如果没有暴雷，则可能构成非法经营。如果变相的拉人头收人头费，则构成组织领导传销组织罪。如果对于投资人的钱是明知违法犯罪所得，仍然使用，则可构成洗钱罪。

 3 投资环节 

　　1.项目的真实性

　　1）私募基金所宣称的项目不存在

　　2）资金未用于标的项目

　　2. 资金池和自融

　　1）不同基金资产进行混同运作，资金与资产无法明确对应；

    我现在正在代理的私募基金涉集资诈骗案子中，经侦就找到我的当事人，问他，知不知道公司有资金池。他一个学摄影的怎么知道这么专业的金融术语，满脑子都是游泳池，就说知道。这一句话就把自己放到了非法集资中去了。

　　简单一句话，就是把钱吸进来，放在一起，统一调配适用。大家都知道，私募基金，尤其是VC、PE都是是根据项目来融资的。我们代理的这个案子就是把钱吸进来，这投一点、那投一点的。

　　2）基金产品在整个运作过程中没有向投资者进行充分适当的信息披露；

    3）基金产品未单独建账、独立核算，未单独编制估值表；

    4）基金产品在开放申购、赎回或滚动发行时未按照规定进行合理估值，脱离对应标的资产的实际收益率进行分离定价；

    5）基金产品未进行实际投资或者投资于非标资产（就是P2P），仅以后期投资者的投资资金向前期投资者兑付投资本金和收益；

    6）基金产品所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的，基金产品通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险，但管理人进行充分信息披露及风险揭示且投资者书面同意的除外。但我相信土豪就是有钱，但不傻。你都告诉我钱投进来可能马上就没了，我还会投吗？

　　自融是自己或者关联方需要资金，然后自己去融资。字面意思其实非常清楚，不需要过多定义。自融在P2P案件中是坚决不允许的。但在私募基金中有存在空间的。只要项目真实存在，信息及时完整披露，也是合法的。

　　3.涉及罪名：非吸、集资诈骗、内幕交易、操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易等

    有些在投资的时候，为了追求高额收益，不惜内幕交易，操纵证券市场等。现在的刑事政策对于侵犯证券金融市场类的犯罪从严。前段时间刚刚出台额操纵市场、利用为公开信息交易的司法解释。我们代理的全国首例涉及“港股通”的内幕交易案件，一中院判的非常重，两个9年，罚金2.4亿。这是有史以来最终的判决，因为这个罪最高刑期是10年。黄光裕3个罪，其中内幕交易罪也才判9年，黄光裕人家是胡润百富榜榜上有名的。我的当事人确实被重判了。

 4 管理环节 

　　1. 不披露或虚假披露

　　在向普通投资者提供产品或服务前，未告知、未履行下列事项或者进行虚假披露：

　　1）可能直接导致本金亏损的事项；

　　2）可能直接导致超过原始本金损失的事项；

　　3）因经营机构的业务或者财产状况变化，可能导致本金或者原始本金亏损的事项；

    4）因经营机构的业务或者财产状况变化，影响客户判断的重要事由；

    5）限制销售对象权力行使限制或者可解除合同期限等全部限制性内容；

    6）经营机构应当制定适当性内部管理制度，明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等，严格按照内部管理制度进行分类、分级，定期汇总分炎、分级结果，并对每名投资者提出匹配意见；

    7）合同约定的，像投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬和可能存在利益冲突的情况；

    8）可能影响投资者合法权益的其他重大信息；

    9）销售私募证券投资基金产品时，真实、准确、完整披露产品交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方提供服务、关联交易、关联担保等情况；

    10）结构化证券投资基金充分披露、揭示结构化设计及其相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息：

　　11）真实、准确披露底层资产及最终标的；

　　12）《信息披露办法》第九条规定的信息。

　　2. 违规披露或不实披露

　　1）公开披露或者变相公开披露；

　　2）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

　　3）对投资业续进行预测；

　　4）违规承诺收益或者承担损失；

　　5）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构；

    6）登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；

    7）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞。

　　3. 兼营其他冲突业务

　　1）兼营P2P、P2B业务；

　　2）兼营众筹业务；

　　3）兼营民间借贷、民间融资、配资业务；

　　4）兼营小额理财、小额借贷业务；

　　5）兼管保理业务；

　　6）兼营房产开发、现货交易平台业务。

　　4.涉及罪名：挪用资金、职务侵占、违法运用资金、背信运用受托财产等

    如果在管理的过程中，将投资人自己挪用，或者装进自己口袋，就构成挪用资金或者职务侵占。前段时间，有一个客户来咨询，他是私募基金管理人的负责人。客户投进来的钱，投到项目后，项目给与了一定比例的返款。投了5000万，项目公司返回了500万。他就把这500万以他亲属的名义又投到了项目公司。很明显，这笔钱本来是投资者按比例分或者再投出去，现在这笔钱变成了其他人的了，权属改变了。

 5 退出环节 

　　私募基金涉嫌构成犯罪的，其犯罪行为多出现在前期募资或资金管理的环节，但是此时投资者对于基金运行的内部情况往往不甚清楚，无法掌握相关线索，不知晓自身利益遭受侵犯的情况，所以无从作出反应。而在项目结算和清退阶段，资金损失得以暴露，甚至发生无法兑付的情况，此时投资者在求偿无门的情况下，往往会选择采取刑事报案的方式来维护自身利益，故而导致刑事责任的产生。

　　涉及罪名：逃税

 6 其他问题

　　1. 上海非法集资案件判决现状

　　2018-2019年，上海市各法院非法吸收公众存款案件830起，集资诈骗罪70起，从判决上看，呈以下趋势：

　　1）专业人士参与，隐蔽性强

　　在私募基金非法集资犯罪中，许多金融机构、商业银行的从业人员为了赚取巨大非法利益，从事非法集资活动。这些人员在亲朋好友间有口碑，又具备专业知识，实施的非法集资活动更具隐蔽性，犯罪金额极大，社会影响恶劣。

　　2）花样百出，采取各种手段

　　在私募基金犯罪中，犯罪分子利用各种手段，把自己的私募产品变成“糖衣炮弹”。他们有的请名人站台，有的拿出相关资质的备案凭证，让群众认为他们是合法的公司，以进行非法集资犯罪。甚至还不定期举办聚餐、请旅游等活动，让群众认为自己获益匪浅，自发口口相传。

　　3）频频与互联网挂钩

　　由于互联网的便捷性，在为私募基金筹集提供方便之际，也为非法集资犯罪带来了新的渠道。得益于互联网，犯罪分子的集资人群分布在全国各地，进一步加大了侦破的难度。

　　2. 非吸罪还是集资诈骗罪？

　　非法集资行为+不同的目的+不同的后果=相应的罪名。

　　非吸是扰乱金融市场秩序的行为。主观上是想把钱还给投资者的，客观上去投资一些项目，结果亏了。

　　集资诈骗是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为，达到骗取集资款的目的。

　　具体表现为：（1）卷款跑路；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）已经无法返还，还继续融资；（5）具有其它欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

　　犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

　　办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。

　　各位同仁，不知不觉两个小时已经过去了，因为时间关系就暂跟大家分享到此。陈晓薇律师团队近几年代理了大量金融、证券类的刑事犯罪案件，我们秉承实战经验和理论研究并重的执业理念。同时也欢迎各位同仁继续交流学习！谢谢！

（来源：约法派）