债权人接受最高额抵押后，抵押物在债权确定之前可能被法院依法采取保全或执行措施，由此产生纠纷后，债权人所享有的抵押优先受偿权是否优先于被司法查封保全的债权？

　　有观点认为：抵押物被司法查封保全的，在查封金额范围内切断抵押权人与抵押人的抵押担保关系。笔者对此不能认同。

　　先从案例出发：甲公司从银行获得10亿元授信，且提供一宗土地设定最高额抵押权，并办理了抵押登记手续。甲公司向银行借款4亿元后，其抵押给银行的土地被A法院查封，但银行对此并不知情，仍向该公司贷款6亿元，现贷款期限届满，该公司不能偿还该笔贷款，银行可否就6亿元的贷款主张以抵押土地优先受偿？

　　这其实涉及到抵押的设立与抵押所担保债权的确定二者之间的关系问题。

一、最高额抵押是先设定抵押物权后确定债权数额的抵押担保模式

　　《物权法》第二百零三条关于最高额抵押的定义为：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　由此可见，对于最高额抵押权，该抵押权设定或权利取得时间在先，而该抵押权所担保的主债权的确定时间在后。也就是说，先设定抵押权，后确定债权数额及范围。

二、最高额抵押所担保的债权数额或范围可以根据债权债务双方的约定而调整

　　《物权法》第二百零三条第二款规定：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围；

　　该法第二百零五条规定：最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　由上可知，最高额抵押属于预先以抵押财产设定抵押取得抵押物权，但抵押债权尚待确定的抵押担保方式，实际抵押债权数额的确定可由债权债务双方灵活确定，甚至可将抵押设立前的债权债务置于最高额抵押担保范围之内。

三、查封扣押抵押物如何确定最高额抵押项下的债权数额？

　　《物权法》第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(四)抵押财产被查封、扣押；

　　那么，查封扣押用作抵押物的财产为何能使得被担保债权数额得以确定呢？唯一合理的解释只能是由于抵押物被查封扣押后，不能据此设立新的抵押担保物权（《物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产）；故而之前预设的担保债权范围或债权数额便得以确定。

　　虽然有分析认为，一旦抵押物被查封扣押，根据上述《物权法》第一百八十四条规定，发生于其后的债权不能享受该抵押物的抵押担保，不能计入担保债权数额，被担保的债权数额得以确定。但问题是，对于最高额抵押的抵押物，在被后来查封扣押之前，其已经用于设定抵押并以取得抵押物权，只是债权数额尚未确定而已，但并不影响该物已经为未来设定抵押的效力。

　　如此，则查封扣押能使得抵押债权确定的理由只能是——当抵押物被查封扣押后，不能以该抵押财产去设定新的担保债权；但在查封扣押前已经设定的担保债权（即便部分尚未发生），仍属担保债权范围，仍享有优先受偿权；故而查封扣押抵押财产将其后新设立的抵押债权排除在外，从而对原担保债权起到特定化作用。

四、最高额抵押担保债权与查封扣押所保全的债权的清偿优先顺位问题

　　如案例所述，最高额抵押债权范围内实际发生了部分债权，继而发生了抵押物被查封扣押，其后又产生了部分债权。那么此时，最高额抵押担保的债权与查封扣押所保全的债权到底谁优谁劣？

　　首先，任何一笔债权不能仅因其采取了查封扣押保全措施而成为优先债权，唯有法律明确规定的法定优先债权或担保物权所担保的债权方具有优先受偿权能；

　　其次，在抵押物被查封扣押之前已经产生的最高额抵押项下的部分债权，本就属于担保物权保障范围内的债权，具有优先受偿的权能；

　　再者，在抵押物被查封扣押后新发生、但已被设定抵押物权的债权，其同样是具有优先受偿功能的债权，只不过其数额确定要等到该等债权实际发生时才能完成而已。

　　综上，在最高额抵押约定的债权发生期间内，即便抵押物被查封扣押，但无论是查封扣押之前还是之后所确定（非所设立）的债权数额，均应享有优先受偿权，而优于仅采取查封扣押等保全措施的一般债权。

　　从这个意义上讲，抵押物被司法查封保全的，在查封金额范围内并不能切断抵押权人与抵押人的抵押担保关系。

（来源：股权与金融）