在知识产权领域，有三个比较特殊的诉讼，分别是确认不侵害著作权诉讼、确认不侵害商标权诉讼、确认不侵害专利权诉讼，其产生的背景是在这三个领域，专利权人、商标权人、著作权人经常会以其享有的相关专有权利向其他主体发出警告，警告其他主体在经营活动中，涉嫌侵犯其专有权利，但又不提起诉讼，而其他主体或利害关系人在被警告的过程中，可能会造成名誉或商誉上的损害或不信任，为给其他主体及利害关系人以司法上的救济，设立了确认不侵害纠纷诉讼，下文将对确认不侵害专利权诉讼做一个全面的分析，特别是确认不侵害诉讼案件管辖非常值得研究。

　　一、确认不侵害专利权纠纷的背景及相关规定

　　1、2002年7月12日，最高院在《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》（民三他字（2001）第4号）对江苏省高级人民法院请示报告作出批复“由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由”，自该批复后，各地法院纷纷开启解锁模式，审理了不少的“确认不侵害专利权纠纷”的案件，但在司法实践中对于受理前提条件及案件管辖等方面因为规定不明确，所以比较混乱。

　　2、2007年10月29日，最高院审委会第1438次会议通过了《最高法民事案件案由规定》（2008年4月1日施行，2011年进行了修订）其中“十五  知识产权权属、侵权纠纷152、确认不侵权纠纷（1）确认不侵害专利权纠纷；（2）确认不侵害注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵害著作权纠纷”，从此，明确了法院受理确认不侵害知识产权纠纷案件的范围。

　　3、2010年1月1日施行的《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第18条 “权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”。开始明确了，提起确认不侵害专利权的立案受理条件。

　　4、2001年7月1日施行《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号，2015年进行了修订）第1条“第一条 人民法院受理下列专利纠纷案件：4.侵犯专利权纠纷案件；16.其他专利纠纷案件。”、第2条“ 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”、第5条“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”。从以上司法解释，确认不侵害专利权纠纷并不在第一条所列范围，2002年最高院批复及2008年民事案由规定已确定，法院可以受理确认不侵害专利权纠纷案件，但是在该司法解释（2015年修改后）第一条列举的16个专利纠纷中却没有确认不侵害专利权纠纷，那么，确认不侵害专利权纠纷应该是将其归到司法解释第一条中的“4、专利权侵权纠纷”，同时适用第2条和第5条确定管辖，还是归到第一条中的“16、其他专利纠纷”，仅适用第2条确定管辖，或者不作为专利纠纷案件管辖？我认为，法律在此并没有明确规定，虽然民事案件案由规定将四级案由“确认不侵害专利权”放在二级案由“十五、知识产权权属、侵权纠纷”，但也不能就此认定“确认不侵害专利权纠纷”属于“专利权侵权纠纷”。

　　二、确认不侵害专利权诉讼立案条件、案件管辖及诉请问题

　　1、确认不侵害专利权诉讼的三个前提条件

　　1）权利人发出了侵权警告。

　　2）被警告方或利害关系人向权利人提出了书面催告。

　　3）合理期限内（1月或2月）权利人未撤回警告，也未提起诉讼。

　　2、确认不侵害专利权诉讼管辖

　　1）2004年6月24日，最高院对河北省高级人民法院《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题的请示报告》和北京市高级人民法院京高法发〔2004〕74号《关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案管辖权问题的请示》的批复意见：“一、确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”，

　　根据该批复，最高院的意见是“属于侵权类纠纷”，但并未明确为“专利权侵权纠纷”，而民事诉讼法第29条（修订后28条）“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，而一般侵权案件和专利权侵权案件对侵权行为地、专属级别管辖是不同的，从字面意思上理解，我们不能将“确认不侵害专利权”的侵权管辖认为是“专利权侵权”管辖。

　　2）确认不侵害专利权诉讼的实质，应该按专利权侵权纠纷适用“专利权侵权行为地”和被告（警告人）住所地确定案件管辖

　　确认不侵害专利权的诉讼是个非常特殊的诉讼，在一般侵权诉讼中，原告起诉的事实是被告所实施的行为，对原告权利造成了损害，请求法院对被告所实施的行为作出司法认定和评价，而在确认不侵害专利权诉讼中，原告是在催告被告（警告人）及时撤回警告或起诉法院要求对原告（被警告人）的专利侵权行为作出认定和评价无果后，向法院起诉要求法院确认原告自己的行为并不侵害被告的专利权（警告的内容），某种程度上是原告（被警告人）代被告（警告人）起诉原告（被警告人）专利权侵权，由法院再对原告（被警告人）的行为作出司法认定和评价，法院审查的事实及行为是原告（被警告人）是否实施了专利法第11条的侵害专利权的行为，原告被警告的产品（被诉侵权产品）是否实施了与被告的涉案专利（警告内容涉及的专利），法院所要审理查明的事实及要作出的评价与被告（警告人）起诉原告（被警告人）专利权侵权诉讼基本一致，所以，案件本质上还是专利权侵权诉讼，所以应该按原告实施专利侵权行为按司法解释第5条和第2条确定案件管辖法院，而被告住所地就应该是警告人（专利权人）住所地了，而不是专利权侵权行为人（被警告人）的住所地了。

　　假如按被告行为确定侵权行为地，被告的行为就是发出警告信的行为，该行为可能侵犯民法总则中的名誉权或反不正当竞争法的“诋毁商誉”，对应的是人格权纠纷和不正当竞争纠纷案由，其侵权行为地应该是收到警告所在地或者发出警告所在地（比如记者招待会、网上发布），其案件审查的中心应该是警告信的行为是否合法、是否侵权，那就应该是另外一个诉讼。

　　3、提起确认不侵害专利权的同时可以尝试一并要求“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”

　　1）最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》（2003）第62条曾对此作出过规定，“ 被警告人 可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系 人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院 请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。”.

　　2）北京市高级人民法院2017年4月在北京速迈医疗科技有限公司与北京水木天蓬医疗科技有限公司、江苏水木天蓬科技有限公司确认不侵害专利权纠纷二审一案中，维持了北京知识产权法院作出的一审判决“确认原告江苏水天木、北京水天木生产销售的***不侵犯被告北京速迈医疗第*号发明专利权；被告速迈医疗在其官方网站上刊登声明，声明内容表明原告生产、销售的***不侵犯被告第*号发明专利权”。虽然，二审判决认定“原审原告依据反不正当竞争法提出的赔偿损失、消除影响诉讼请求与确认不侵权的诉讼请求为不同的法律关系，应当分别进行审理。鉴于本案一审已对北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司及其潜在客户发生律师函等行为是否构成侵权进行了审理并作出认定，为节省诉讼资源，本院亦一并进行审理。”，作为提起确认不侵害专利权的原告，可以参考这个案例，一并提出“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”。

　　4、探讨是否应该在提起确认不侵权诉讼的同时提出“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”的诉讼请求？

　　我认为，在确认不侵权诉讼中，其本质是审查原告实施的行为（“警告信所称侵害专利权的行为”），依据的是专利法，作出评判的也是原告的行为是否合法，而要求被告“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”，其审查的是被告发警告信的行为，涉嫌的是违反民法总结第110条侵害名誉权不正当竞争法第2条“违反诚实信用、商业道德的不公平竞争”或第10条“商业诋毁的不正当竞争”，作出评判的是被告的发出警告信的行为是否合法，起诉依据是民法总则或反不正当竞争法，虽然，两个行为之间有一定牵连，但是两个完全不同的事实及行为，而且行为的主体也不相同，两项请求也对应不同法律关系，分属不同案由，不应当同时在一案中提出，应当分别提出。

刘国斌 律师 专利代理师

2019年6月13日