张明楷(kai3)教授乃刑法学术界大拿，现在，笔者将根据个人多年来的实务经验对张明楷(kai3)教授的100个刑法观点进行一一探析，也希望能够和各位读者进行交流。本篇为探析系列第五篇，笔者将对张明楷(kai3)教授的第81-100个刑法观点进行探析。

　　81.法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。

　　探析：

　　逻辑是基础。法条与词典之间，是文义解释。公平正义，是价值追求。

　　82.刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的，每个刑法用语都应该放在具体的语境下，遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的，都保护着某些法益。

　　探析：

　　不能以刑法目的来阻却文义解释。当文义解释与刑法目的相矛盾时，应当用修正案的方式予以解决。如果文义解释有利于当事人的，应当作出对当事人有利的解释。而不应当用刑法目的一说来作出对当事人不利的处理。

　　83.对刑法条文的解释，不能望文生义，要结合规范的目的。对刑法规范的解释，首先看条文在分则的哪一章，看条文的目的是什么，在没有超出发条文字可能具有的含义。

　　探析：

　　法益，刑法保护的法益，把罪名置于章节里去解释，其实是为了更好地与该罪名所保护的法益相匹配。

　　84.不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。2如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令，罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩。

　　探析：

　　罪刑法定，是刑法最基本的原则。任意造法或者推论，都是不可取的。

　　85.在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的，应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系（当然也能否定实行行为）。生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。

　　探析：

　　生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，罚丈夫站在门外，并以丈夫不罚站就离婚为要挟。丈夫虽然原本可以找到安全场合，但为了表示悔意和维系夫妻关系一直在门外站着，且多次向妻子表示悔意要求进屋御寒。妻子仍然不理会，结果丈夫被冻死。这种情形，妻子存在间接故意杀人的可能性。

　　86.妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫……由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件，不成立强奸罪。

　　探析：

　　纯粹的骗奸行为，不构成强奸罪。但是，若妇女甲请求对方释放丈夫，对方以性交为条件。在妇女拒绝后对方以不性交不仅不会释放丈夫还会伤害丈夫的情况下，妇女与对方发生性行为。后对方并没有释放其丈夫。由于欺骗者具有胁迫行为，故而成立强奸罪。

　　87.甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害乙或杀害乙，尚处于为决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡。

　　探析：

　　笔者认为，此种情形为概括故意，以结果论，成立间接故意杀人罪或者故意伤害致死。

　　88.符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

　　探析：

　　正当防卫、紧急避险等行为本身就不具有违法性。

　　89.甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。

　　探析：

　　若男方在这个过程中有言语或行为刺激，存在一定行为过错而导致女方自杀死亡的。比如，男方说“好啊，你有本事就自杀给我看。”或者递给女方一把刀。女方一时激动冲动而自杀的。男方应当承担相应法律责任。也就是说，单纯的不制止，无罪。

　　90.如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。……在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法是，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。

　　探析：

　　笔者认为，无论是否特定化，生命平等，一人生命与多人生命一样平等。而且，被牺牲者特定化的行为本身就是违法。故而，不存在阻却性问题。

　　91.绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行的巨额现金，否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？ 限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件，就成立紧急避险。

　　探析：

　　如果B的行为成立紧急避险，那么，别人针对B实施的表面为抢劫行为实际为紧急避险的行为，是否还能够成立正当防卫或者紧急避险呢？

　　92.间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任。

　　探析：

　　那反过来呢？！即，间歇性精神病人在精神不正常的情况下绝对并着手实行违法犯罪行为，在实行过程中神智恢复正常后继续违法犯罪的，当然构成犯罪。但是，在实行过程中神智恢复正常后主动放弃继续违法犯罪的，以犯罪中止论还是根本就不是犯罪行为？

　　93.乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态（比如醉酒、吸毒），但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。

　　探析：

　　笔者认为，“乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态（比如醉酒、吸毒）”，这是个伪命题。

　　94.要坚持从客观出发，若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。

　　探析：

　　一切从实际出发，实事求是。法律事实和客观事实，往往有偏差。

　　95.不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳，犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪，不能说这是民法上的不当得利，所以不适用刑法来调整。还有，不能用民法中的无权处分来归纳案件事实，所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。

　　探析：

　　民是民，刑是刑。所谓的刑民交叉，实质上还是回归到案件事实本身上，不能用概念去归纳或套用。

　　96.要关注案件的核心事实，而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡，并取出现金，次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的，而应关注行为人做了什么事，行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱，构成信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取钱，则构成盗窃罪，我仍然认为，机器是不能被骗的！

　　探析：

　　盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪处理。

　　拾得信用卡，在机器上使用的定盗窃罪，在柜台上使用的定信用卡诈骗罪。

　　97.不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中，有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法，一个行为就是一个行为，怎么延伸，如上例的捡到信用卡，就必然会发生信用卡诈骗吗！对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可，不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如，在财产犯罪的认定中，先找出被害人，再判断被害人损失了什么，这个损失是什么行为造成的，然后再判断这个行为是谁实施的，谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。

　　探析：

　　笔者认同，“不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实”。但是，对于事情的经过的查实和描述，有利于对犯罪起因、动机的核查，有利于对涉案人的主观故意的核查。

　　98.不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释，每个刑法条文在遇到一些案件时，都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义，在刑法解释中，一定要避免法条教条主义，只要事实不超出刑法规范的适用范围，不超出刑法用语可能具有的含义，不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。

　　探析：

　　笔者认为文义解释也特别重要，特别是在刑事辩护中。这也是在考量立法者在立法时的严谨性。

　　99.禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件，因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取，抢夺罪一定要逃跑，抢夺一定要乘人不备，公然夺取，刑法条文有这样规定吗？

　　探析：

　　刑法中往往存在典型和不典型。对于典型案件之外的不典型案件的处理，才是真正检测法治水平的试金石。

　　100.不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中，除了盗窃罪与诈骗罪，盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外，许多犯罪都可能存在竞合，例如，盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合，因此，在认定犯罪的时候，不必要坚持“非此即彼”的观念，不必要追求罪与罪之间的区别，要注重犯罪与犯罪之间的竞合，善于运用想象竞合的原理来处理案件，一些案件可能既触犯甲罪，又触犯乙罪，构成想象竞合犯，按照重罪处罚就可以了。

　　探析：

　　想象竞合犯、牵连犯、连续犯、继续犯、状态犯等等概念，应当进一步运用于司法实践。

（来源：申公道刑事实务）