张明楷(kai3)教授乃刑法学术界大拿，现在，笔者将根据个人多年来的实务经验对张明楷(kai3)教授的100个刑法观点进行一一探析，也希望能够和各位读者进行交流。本篇为探析系列第四篇，笔者将对张明楷(kai3)教授的第61-80个刑法观点进行探析。

　　61.在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。

　　探析：

　　在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，触犯了生产销售有毒有害食品罪和欺骗他人吸食毒品罪的牵连犯，择一重罪处。

　　62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。

　　探析：

　　笔者认为，介绍卖淫，是指为卖淫女与嫖客之间进行撮合、牵线搭桥。为卖淫场所的管理者介绍意欲卖淫者，从而使意欲卖淫者通过该管理者管理的卖淫场所实施卖淫行为。此介绍人的行为，应作为组织卖淫或者容留卖淫罪的帮助犯予以处理委托。如果卖淫场所的管理者也是嫖客，将意欲卖淫者介绍给卖淫场所的管理者进行卖淫，以介绍卖淫罪处理。

　　63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病传播给他人，造成伤害的，成立故意伤害罪。

　　探析：

　　一是，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。也就是说，身患性病的不能成为卖淫嫖娼的主体，否则就构成犯罪。

　　二是，本罪名究竟是行为犯还是危险犯？即，是否可以理解为只要查到某女性是妓女，且患有严重性疾病，就可以定罪量刑，而不需要查获嫖客以证实卖淫行为的具体发生。如果是这样，是否可以直接将身患有严重性病的卖淫女抓起来，以此罪定罪处罚即可。

　　三是，介绍、容留、引诱有严重性病的卖淫女实施卖淫行为的，是否以介绍、容留、引诱卖淫和传播性病罪并罚？

　　64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为共同贪污行为。

　　探析：

　　一是，注意国有资产和公共财产的区别。

　　二是，注意集体私分和个别人私分的区别。

　　三是，只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

　　65.对于受贿罪：

　　（1）首先应当明确，其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容：其一，职务行为的不可收买性本身；其二，公民对职务行为不可收买性的信赖。

　　（2）虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此，行为人请国家工作人员出去旅游的行为，如果被接受，也应认定为受贿。

　　（3）对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。

　　（4）事后受贿的，如果符合受贿罪的要件，也成立受贿罪。

　　探析：

　　“虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益”，是否可以认为性贿赂也算在其中。

　　66.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

　　（与第4点重复，详见第4点探析）

　　探析：

　　（与第4点重复，详见第4点探析）

　　67.绑架罪的实行行为是单一行为即绑架行为，而不是复合行为；单一行为说既能妥当处理绑架罪的犯罪形态与共同犯罪问题，也能实现量刑的合理化。杀害被绑架人包括在着手绑架时以及绑架既遂后杀害被绑架人；对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的，应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚；对于杀人未遂但造成重伤的，应适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定。

　　探析：

　　一是，绑架罪应当为非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合。

　　二是，一绑既遂。

　　三是，杀害被绑架人的，或者“故意伤害被绑架人，且致人重伤、死亡的”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。笔者认为， 应理解为故意的情况下出现重伤或死亡结果即可，过失不算、故意杀人或故意伤害致人轻伤及以下的，不算。

　　68.“以勒索财物为目的或出于其他目的”系绑架罪的犯罪目的，是主观的超过要素，并不要求存在与之相对应的客观事实。换言之，“以勒索财物为目的或出于其他目的”并不是绑架罪的构成要件行为，不需要现实化。

　　探析：

　　只要具有该目的即可，在实施过程中，放弃了该目的或者没有来得及实施对应该目的的行为，不影响绑架罪既遂的成立。只要成功绑到人就是绑架罪既遂。

　　69.尽管绑架是行为犯，但绑架依然存在中止与未遂的状态。例如，在行为人着手实行绑架行为之前完全可以中止。再如，在行为人着手实施绑架行为之后，以实力支配被绑架人之前，也完全可能成立中止犯和未遂犯。

　　探析：

　　在没有控制住被绑架人之前，都能成立中止和未遂。

　　70.在刑修九之前，绑架罪的法定刑升格条件和法律后果是：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并没收财产。”刑修九之后，绑架罪的法定刑升格条件和法律后果是：“犯前款罪，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡，处无期徒刑或者死刑，并没收财产。”

　　探析：

　　“犯前款罪，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡，处无期徒刑或者死刑，并没收财产”，少了两个“的”字，就会变成三种情况。有两个“的”字，则为两种情况。详见第67点及其探析。

　　71.绑架行为过失致人重伤或者死亡的，成立绑架罪（既遂）与过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的想象竞合犯，不再属于结果加重犯。绑架行为过失致人死亡，但绑架行为没有达到以实力控制被害人程度的，成立绑架未遂与过失致人死亡的想象竞合，也不成立结果加重犯。

　　探析：

　　在刑修九之前，绑架罪的法定刑升格条件和法律后果是：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并没收财产。”也就是说，刑九之后，被绑架人死亡的，要区分故意还是过失了。过失致人死亡的，想象竞合。

　　72.“杀害被绑架人，处无期徒刑或者死刑”包括两种情形：

　　（1）绑架既遂+杀害；

　　（2）绑架未遂+杀害。在后一种情形下不得适用未遂犯的规定，此外杀害被绑架人的犯意，既可以产生于绑架行为之前，也可以产生于着手绑架实行以及绑架既遂之后。杀人的故意则包括则包括直接故意与间接故意。

　　探析：

　　只要是在绑架过程中，实施了故意杀害被绑架人的行为且致被绑架人死亡结果出现，处无期或死刑即可。至于杀害被绑架人的故意产生于绑架前还是绑架过程中还是绑架既遂后，不论。

　　73.“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑。”是指行为人在着手绑架后对被绑架人实施的故意伤害行为，并造成重伤或者死亡。对此必须理解为：

　　（1）这一规定必须理解为故意伤害既遂，不包括未遂。

　　（2）对于故意伤害未遂或者仅造成轻伤害结果的，应实行数罪并罚。

　　探析：

　　故意杀害被绑架人的犯意可以发生在绑架过程的各个阶段。而故意伤害被绑架人且致其重伤或者死亡的，此伤害的犯意应当发生在着手实施绑架行为开始后。

　　74.对于绑架杀人中止的：

　　（1）如果中止前的杀人行为已经造成重伤的，只成立绑架罪一罪，仅适用“故意伤害被绑架人，致人重伤，处无期徒刑或者死刑”的规定。

　　（2）如果中止前的杀人行为仅仅造成轻伤的，则成立绑架罪与故意杀人罪（中止），实行数罪并罚。这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。

　　如果中止前的杀人行为已经造成重伤的，则依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的规定，中止行为可以作为酌定从宽处罚的情节，而不至于适用死刑。

　　探析：

　　在绑架过程中，实施故意杀人的，在实施故意杀人的行为中，除了实行终了的未遂以外，只要能够成立中止，都可以认定中止。

　　75.绑架杀人但未遂（注：非绑架罪未遂，而是杀人罪未遂）的：

　　（1）如果杀人未遂，但造成重伤结果的，只成立绑架罪一罪，依然适用“故意伤害被绑架人，致人重伤，处无期徒刑或者死刑。”的规定。

　　（2）如果杀人未遂，但没有造成伤害或仅造成轻伤的，则成立绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

　　探析：

　　一是，意图杀死被绑架人却只是造成被绑架人重伤的，以“故意伤害被绑架人，且致人重伤，处无期徒刑或者死刑”的规定处理。

　　二是，意图杀死被绑架人却只是造成被绑架人轻伤或者无伤，则成立绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

　　76.强奸、强制猥亵被绑架人作为绑架罪的法定升格条件，可以肯定行为人绑架妇女后对妇女实施普通强奸或者普通强制猥亵行为的，必须实行并罚。但在这种场合，无论如何也只能判处无期徒刑。故意伤害致人轻伤的法定刑轻于强奸罪与强制猥亵罪。如果认为故意对被绑架人造成轻伤时，适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑同时适用未遂犯“可以”从轻或者减轻处罚的规定，意味着有可能判处死刑，这显然不合适。由此看来，对“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡”的规定，必须理解为既遂，而不包括未遂的情形。换言之，对于伤害未遂或者仅造成轻伤的场合，应当实行数罪并罚。

　　探析：

　　绑架与强奸、强制猥亵他人的行为，不能包容，应当并罚。

　　77.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动，解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。……解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义，从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。同时，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

　　探析：

　　刑法解释的客观性，跟立法者的主观意思无关。

　　78.司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。

　　探析：

　　去司法解释泛滥化，坚持判例法。

　　79.对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则…“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。

　　探析：

　　严格解释，罪行法定。存疑有利于被告适用于程序法。

　　80.刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。

　　探析：

　　立法、司法、学理解释。注重对刑法理论的解释，从而更好地指导和分析司法实践中的一些不典型的案件。

（来源：申公道刑事实务）