上篇行政认定意见在刑事诉讼程序中的定位（一）简要阐述了行政认定的由来与其在诉讼过程中的作用，下篇将从行政认定在刑事诉讼中的局限性和应有地位出发进行探讨。

二、行政认定意见在刑事诉讼过程中的局限性

　　行政认定意见是由行政机关对被认定事实的违法性予以确认。由于认定意见具备司法机关难以望其项背的专业性，往往被捧为司法实践的一项权威意见，司法裁判过程极可能出现“行政定性、司法定量”的惯性思维。这一趋势表面上看来存在一定的合理性，但其却隐含了巨大的风险，这些风险主要来源于行政认定意见所难以回避的局限性。

　　（一）行政认定意见在事实认定准确性方面的局限

　　行政机关在认定事实的准确性方面存在着天然的局限，这是由行政权力追求管理效率的本质决定的。

　　首先，行政机关进行违法事实认定过程所依据的证据材料主要来自侦查机关的移送，并非自己根据法定的取证权力亲自调取的。如笔者两年前所参与办理的证券类案件中，证监会在对公安部的回函中称“依据你方提供的材料进行事实认定”，可以看出，证监会在事实认定过程中，几乎全部依靠侦查机关提供的传来证据。作为其认定事实的客观证据如书证、电子数据等的真实性、合法性存疑的可能性较小，但书面言词证据的制作者在制作该证据时必然会带有入罪的价值倾向，言词证据的易变性在这里被忽视。行政机关在作出一项不利于行政相对人的具体行政行为时尚且需要听取行政相对人的答辩意见，证监会在没有直接接触涉案当事人，仅凭借侦查机关制作的、客观真实性尚存在疑问的书面言词证据，就对一项展现在面前的片面事实之违法性进行行政认定，其通过专业性而得出的认定意见是否准确，是值得商榷的。

　　其次，行政机关进行违法事实认定与司法机关在刑事诉讼过程中认定事实的证明标准存在显著差异。

　　关于行政认定，目前没有明文规定行政机关在认定事实过程中依据何种证明标准，通说认为，《行政诉讼法》第七十条第（一）项提出“主要证据不足”是人民法院撤销具体行政行为的主要理由，因此，“不属于主要证据不足”，即只要行政机关掌握了主要证据，且主要证据是真实的、正确的，就可以认定待证事实。这一证明标准是目前我国立法对具体行政行为证明标准的唯一规定。此外，最高人民法院于2011年下发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》指出“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”从行政诉讼案件的证明标准可以看出，行政机关作出具体行政行为的证明标准远低于刑事诉讼“证据确实、充分”的证明标准，这一出于行政行为效率性的考量，决定了行政机关认定事实的准确性，相较之司法机关在刑事诉讼过程中认定事实的准确性存在较大差异。

　　（二）行政认定意见的证据属性不明确

　　在笔者经办的证券类案件中，控方将行政认定函件作为书证提交法院，法院也将该份函件作为书证予以认定。包括之后办理的其他案件中出现的“价格认定意见”等材料，同样以书证的形式予以认定的。但基于下述理由，行政认定意见不应作为证据使用。

　　首先，刑事诉讼程序中的证据是指“可以用于证明案件事实的材料。”但行政认定意见的作用是对案件事实的性质进行认定或案件当事人责任划分的确认，并不是用于对案件事实本身的证明。从这一角度判断，行政认定意见不是刑事诉讼法意义上的证据，不能作为定案的依据。

　　其次，《刑事诉讼法》第四十八条规定了证据的八种形式，在八种形式之外的材料不能作为证据使用。如果行政认定意见需要被作为证据用于证明案件事实，其证据形式只可能被评价为书证或者鉴定意见两种情况。但一方面，行政认定意见不符合书证的本质特征——书证一般都不是为特定案件的诉讼活动制作，而是在诉讼活动开始之前，或者是在与诉讼活动没有联系的情况下制作的。需要说明的是，为证明案件的程序性事项，如为证明被告人是否构成自首或立功、是否构成累犯等而形成的案发经过、无犯罪证明等，虽然是为特定案件制作，但不涉及案件事实本身的证明，因此可以作为证据使用。另一方面行政认定意见也不能被认定为鉴定意见，因为行政机关认定相关事实的专业性再强，也不能掩盖其并不具备鉴定资质的事实。

三、行政认定意见在刑事诉讼程序中的价值定位

　　行政认定意见的出现，对于刑事诉讼而言确实是一把双刃剑。

　　一方面，其在刑事诉讼过程中对行政类犯罪行为的精确打击确实起到不可忽视的作用。专业性行业监管单位可能出具行政认定意见“配合”侦查机关打击行政犯罪，也有可能出现相反情形，即对于一类事实的违法性认定与侦查机关存在较大分歧，侦查机关虽然倾向于打击此类涉嫌行政犯罪行为，但如果忽视该分歧意见，仅凭自己对相关行业极少量的知识储备就仓促定案，限制相关人员的人身、财产权利，必然存在极大的错案风险，侦查机关就必须进行更为审慎的考量。此时，通过职责分工就达到了权力制约的效果。从这个角度上看，确认违法的行政认定意见就成为某一案件进入刑事诉讼程序的最关键的一道闸门。

　　另一方面，行政认定意见又经常被作为法定犯的认定的一项前置程序，过于重视该意见甚至将其奉为圭臬的做法极有可能使刑事诉讼程序陷入“行政定性、司法定量”的困境。以终局性为本质特征的刑事诉讼程序极易在行政认定意见基础上流于形式而被严重弱化，无疑是对罪刑法定原则和无罪推定原则的违背，对于犯罪嫌疑人或被告人的权利保障也是极为不利的。因此，行政认定意见在刑事诉讼中的价值定位就显得尤为重要。

　　专业性行业监管单位通过一种专业的判断，协助侦查机关界定行为的违法性，能有效减少打击犯罪的错误率。但与此同时，行政机关追求行政效率的本质特点，决定其认定事实的准确性必然达不到“证据确实充分”的证明标准，不能主导以终局性为本质特征的司法事实认定过程。因此，行政认定意见在刑事司法实践中，只具有被依靠的专业性，而不具有被依赖的权威性。笔者认为，最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法集资类刑事案件中行政认定意见定位为具有“参考”价值，可推广至其他行政犯罪案件——行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。此外，2019年两高三部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第13条针对环境污染过程中“危险废物认定”，涉及行政认定意见在的刑事诉讼地位之问题，认为“对于来源和相应特征不明确的，由生态环境部门、公安机关等出具书面意见，司法机关可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据，结合上述书面意见作出是否属于危险废物的认定。”第14条同时提到：“涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的，司法机关可以结合案件其他证据，并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。”相较于上述纪要第15条将某些数据明文规定为“可以作为证据使用”的定位，在上述纪要中未对专门性问题的意见明确表示“可作为证据使用”。无论从非法集资案件的意见，还是从上述会议纪要来看，其意就在于已经默示否认其证据资格，仍强调该类意见的辅助性、参考性作用。行政认定意见“参考”价值的定位，应从以下几个角度进行把握：

　　其一，该意见并不是作为定案依据的证据之一部分，但应当由控方在涉案卷宗以外单独移送至法院，并交被告人及其辩护律师查阅。

　　行政认定意见对于刑事案件查办，其核心以及主导性的作用在于“协助和配合”案件的查办，这一作用不能演变为“指导”或“认定标准、指南”，这一作用决定行政认定意见不能在刑事诉讼中作为证据使用。也就是说，这一认定本身需要接受实质审查，如其认定所依据的事实是否达到刑事诉讼证明标准、行为性质的定性是否符合司法推理的逻辑、所根据的规范性文件是否能作为刑事案件的裁判根据等等。

　　其二，该意见应当被充分质证。

　　该意见一旦被移送至法院，应当充分听取控辩双方的意见，辩方也可以参照适用《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款的规定，申请法庭通知有专门知识的人出庭，就行政认定意见提出意见，或者提供相关行业专家出具的书面论证意见供法院参考。值得注意的是，2011年最高人民法院下发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，赋予了证券行政处罚案件中当事人向人民法院提供的“专家意见”以“证据”效力，可以庭审质证、申请专业人员出庭说明甚至相互对质，并要求人民法院从四个方面对专业意见进行审核认定。笔者认为，该纪要之规定以证明标准较低的行政诉讼为制度背景，不宜照搬至刑事诉讼，无论是行政认定意见还是专家意见，在刑事诉讼程序中只能被作为可资参考的材料对待。

　　其三，赋予相对人独立的救济权。

　　行政认定意见既然是一项行政确认，就应当具备具体行政行为的一般特征，由于行政相对方可能因该认定意见而承担刑事责任等不利后果，因此出具意见的行政机关或专业性行业监管单位应当向行政相对人告知或送达该意见，后者虽然处于刑事诉讼程序甚至可能处于羁押状态，但不影响其以行政相对人的身份行使对该意见提起复议甚至行政诉讼的权利。行政诉讼程序的启动还涉及不同法院管辖、刑事案件中止审理等程序性事项，未来可以通过刑事诉讼法的修改予以进一步明确。

　　随着社会主义市场经济的不断发展，我们已经进入高度信息化和专业化分工的时代，行政犯罪案件不断增多的大背景下，不同行业的专家、行业监管单位将会以纷繁复杂的角色出现在刑事案件之中，这决定了未来刑事诉讼的司法实践不可能单纯依靠法律共同体的力量对某一行为予以准确评价。但在这个过程中，无论行政认定意见和专家意见体现出如何复杂的专业性，我们又必须坚持刑事诉讼程序打击犯罪和保障人权的双重目的，保持法律共同体的独立思考能力，对每一起刑事案件进行审慎的独立判断。

（来源：熠家直言）