庭审证据调查，是指控辩双方在法院主持下，通过询问当事人，举证、质证，调查证据、查明案件事实的诉讼活动。刑事辩护，主战场在法庭；法庭活动，证据调查是主体，也是基础。没有这个基础，辩护意见就缺乏支撑。掌握证据调查规则，善于运用证据调查方法，是刑辩律师最基本也是最重要的能力。今年一月，《最高人民法院办理刑事案件第一审普通程序案件法庭调查规程》（以下简称《调查规程》）开始实施。该规程有两个特点，一是比较细致，对庭审证据调查程序作了较为详细的规定。二是与时俱进，体现了司法改革庭审实质化最新的实践成果。鉴于法庭人证调查，包括对当事人、证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员等出庭人员及其庭前陈述、意见的调查，通常是法庭调查的重点和难点，我将主要根据庭审规程，分三个部分，对人证调查的一些重点问题进行评析。

第一部分，是对刑事诉讼的当事人，即被告人、被害人进行调查。

　　根据《刑事诉讼法》，被告人、被害人是刑事公诉案件的当事人。证人、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人等，是其他诉讼参与人。被告人、被害人的调查是证据调查的开头阶段进行的程序。《调查规程》也是把被告人、被害人调查列为一节，与调查证人及其他证据调查分开来进行规范。

　　一、基本调查程序

　　根据《调查规程》，公诉人宣读起诉书后，审判长应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实是否有异议，听取被告人的供述和辩解，然后由控辩双方调查被告人。首先是由控诉方向被告人发问，再由辩方向被告人补充发问。被害人附带民事诉讼当事人和代理人也可以发问，审判长认为有必要可以进行发问。这种模式，实际上就是中国刑事庭审的一个基本的证据调查格局，也就是所谓的控辩式证据调查模式，或者是控辩式庭审模式的基本格局。那么，调查被告人以后，调查被害人也是按照控方、辩方、法官这样一个调查顺序，这是基本的程序内容。

　　应当注意的是，实践中有的法庭打破司法解释和调查规程所确定的庭审程序，自创了一些做法。如在听取被告人对起诉书的意见后，合议庭要求律师表达对起诉书的意见，这实际上是因为没有开庭前会议，合议庭想在开庭之初就了解律师的基本辩护意见。这样做是没有规范依据的，也是不适当的。因为律师成熟的辩护意见应该产生于庭审证据调查之后，而非在此之前。

　　二、律师实施人证调查的原则

　　对被告人、被害人进行调查，包括对证人及其他人证进行调查，律师应当把握几项原则。第一，辩护性原则。就是说律师进行调查，向当事人和证人等发问，应当基于辩护观点，发问的内容与定罪量刑有利辩护的事实情节有关。这是一个常识性问题，但是在诉讼实践中，有些律师发问，把握不住方向，其发问的辩护意义是什么，法官听不明白你的问题对辩护有什么作用。也就是说，问题没有从辩护角度展开。第二，可预期原则。所谓可预期，是指原则上不要提出不能获得预期回答的问题。就是要注意你发问的问题心中要有数，如果回答的问题可能反而对你不利，那你就不要问。在中国刑事诉讼中特别容易遇到这种情况，因为中国刑事诉讼，辩护律师在庭前接触证人受到很大的限制，没有一个像英美的那种教导（coach）证人这样一个过程。所以他对于提了问题，证人会怎么反应，有时会心中无数。但是，原则上应当坚持可预期原则，通常不提那种不能预期的问题，因为可能适得其反。如果要试一试，也要权衡利弊，看是否值得冒这个险。第三，以证据事实为根据的原则。我们对当事人和证人发问，不是凭空发问，不能脱离案件中的证据所给定的内容，包括我们准备在法庭上出示的证据。需以给定的证据事实为基础，形成对控诉证据体系或证据内容的质疑，或者加强辩护证据，从而使你的发问及回答发生应有的证据作用。第四，避免重复原则。因为法庭上经常遇到这种情况，法官说刚才公诉人已经问了，你不要再问了，或者刚才其他律师已经问了，你就不要再问了。法官打断律师的问题，是经常的情况，其中最主要的原因就是重复性问题。公诉人问过的问题，其他律师问过的问题，一般不要重复。如果你觉得总该问两个问题，那么第一，从辩护上看，这个问题特别需要强调。有些问题其他人问过，但是没有特别提出来，你需要格外强调。第二，即使在这种情况下，你最好也要改换一个角度，而且不要多用，避免你的问题都是一些重复性问题。个别问题有重复性，起一个强调的作用，让法官注意的作用，这是可以的，但不可多用。

　　三、调查被告人

　　调查被告人，首先是发问的方式和时机。发问的方式在这个阶段基本上是一问一答，因为人证调查有两种基本方式：一种方式为自然叙述，就让他自然叙述所了解的情况，案件发生的情况和与案件有关的情况。然后一问一答。但是调查被告人的时候，基本上是一问一答，因为在宣读起诉书以后，法官就要问被告人对起诉书是否有异议，被告人就可以谈案件的情况，法官也可以要求他叙述基本的作案过程。而且后面还有公诉人宣读被告人庭前供述的程序内容，所以此时调查被告人的主要方式是一问一答。控方首先发问，然后辩护方发问，法官补充发问。

　　关于发问的时机，这里要专门说明一下。因为根据《刑事诉讼法》，对被告人发问是在调查程序的前面进行，就是其他证据调查以前询问被告人。主要是因为被告人一直在法庭上，首先问被告人和被害人，可以避免其他证据出示以后对被告口供以及被害人陈述的影响。加上我国并没有被告人保持沉默的制度，对侦查人员和公诉、审判人员的提问没有沉默权，所以讯问被告人就成了一个法定程序，而且在法律上也是比较重要的庭审程序，把它放在前面，这是刑诉法的规定。在实践中，尤其是庭审实质化改革过程中，有些法院也采取了一些灵活的操作方式，有的时候把被告人调查放在后面举证质证的过程中。总结庭审实质化的经验，在新的《调查规程》里面也作出了规定。即为了防止庭审迟延，就证据问题讯问被告人，可以在举证质证环节进行。可见，向被告人发问的时机，《调查规程》允许有一定的灵活性。这里虽然讲的是“讯问”被告人，但按照审判的相对性原则，辩护人要求在后续的举证质证时向被告发问，只要具有证据调查的必要性，法庭当然亦应允许。

　　实际操作形成三种方式，第一是法定的，在讯问被告人阶段，完成发问程序。第二种方式是开始不发问，而在庭审证据调查的后续阶段发问。但是应向法庭说明，因为何种原因，现在不发问，在举证质证的适当时候征得法官同意，再询问被告人。第三种方式是可以开始就问，但是后续程序调查其他证据的时候，经法庭同意对被告人进行补充发问。因为后面进行的一些证据调查，有时需要向被告人核实其中的一些问题。此时有必要补充发问。

　　另一个问题是当庭调查，即对被告人的当庭发问与被告人供述笔录的关系。最高法院《调查规程》是这样规定这个问题的，被告人当庭供述与庭前供述的实质性内容一致的，可以不再出示庭前供述；当庭供述与庭前供述存在实质性差异的，可以出示宣读庭前供述中存在实质性差异的内容。也就是说，视其差异性，可以不出示庭前供述，也可以出示。实践中还有一种常见的做法，就是检察官向被告发问比较简单，然后在举证的阶段又把被告人的有罪供述拿来作比较详细的宣读，法庭通常也没有制止。采取这种做法的原因，主要因为刑事诉讼还是一个书面供证中心主义、案卷中心主义，所以案卷里面的东西比较重要。但是宣读庭前供述应当是在举证阶段进行，这个是要说明的。

　　辩护律师对于被告人的庭前供述也可以利用，包括利用被告人庭前供述中的某些内容来向被告人发问。这就是问他，有些问题你原来是怎么讲的，对这个问题你做何种解释，或者你原来讲的为什么和法庭上讲的不一样？发问的时候，可以引用被告人庭前供述的某些内容。但是如果引用，需要说明原供述是什么时候供述的，包括在诉讼卷的位置，以便书记员把它记下来，同时避免法院认为你是在故意诱导、引导当事人。因为引用被告人过去的说法进行询问，是质证性询问，是应当允许的，但是你不能编造或变造一个情况来对当事人进行询问。

　　四、调查被害人

　　调查被害人的方法，就是在调查被告人完毕后，其他证据出示前，在审判长主持下，参加庭审的被害人可以就起诉书指控的犯罪事实作出陈述。经审判长准许，控辩双方可以在被害人陈述后向被害人发问。所以这个程序是先陈述后发问，先自然陈述后一问一答。而且顺序是先控方后辩方。而后，审判长也可以补充发问。调查程序的规定比较清楚，但这里有一个问题，被害人实际上是证人，不过他是有特殊身份的证人。根据《刑事诉讼法》，对被害人进行调查适用调查证人的有关规定，同时被害人又是当事人，这就产生了一个矛盾。

　　证人作证不能旁听庭审，可以称作遮蔽规则。但是被害人作为当事人，他可以参加庭审全过程。调查被告人的全过程他都参加了，这个时候让被害人又来作证，被告人的供述很可能影响被害人。特别是如果被告人避重就轻，被害人心里就很窝火，情绪可能受影响，并且因此可能影响他的陈述。这就是被害人的当事人身份与作证人的身份之间的一个矛盾。就实践操作我们曾提出建议：第一，被害人在法庭上不一定要作为当事人。如果他的证言很重要，而且他本人不要求在法庭上作为当事人，那么可以把他作为作证人员。被害人作为当事人的制度本身存在一定的问题，你是当事人，但是公诉案件，以检察机关的起诉作为诉讼根据和审理对象，被害人既无起诉权又无上诉权，当的什么事？而且被害人作为当事人，打破了“两造”格局，可能造成诉讼关系的紊乱以及法院把握庭审的困难。我前些年在《法学》上发表“被害人作为公诉案件当事人制度辨析”，曾批判这种制度设计。第二，如果被害人自愿作为当事人出席法庭，这是他的权利，我们不能拒绝，可以考虑一种方法协调身份冲突。在有些地方搞庭审实质化实验的时候，采取一种做法，就是调查被告人时，被害人作为当事人暂时回避，被告人调查完了，被害人再出席法庭。可以把被告人所说的主要内容向他告知，征求他的意见。当然他的代理律师也可以在法庭上直接对被告人的供述进行质证，包括询问被告人。这样做有利于被害人陈述不受被告人法庭供述及辩解的影响，增强其陈述的客观性。但可能因为有不同意见，而且缺乏法律依据，《调查规程》没有确认此种做法。我认为，这种做法对于解决当事人和作证人之间的矛盾，有一定的合理性与可行性。

　　五、调查被告单位的诉讼代表人

　　目前经济、职务犯罪中的单位犯罪日益增加，比如合同诈骗、金融诈骗、骗取贷款、行贿犯罪等等。法人没有实体，不能出庭，只有找一个诉讼代表人来出庭。诉讼代表人可能是单位的法定代表人，如果单位的法定代表人没有作为自然人被起诉，那么他可以作为诉讼代表人。但也可以由单位其他的人员，尤其是没有成为自然人被告的其他单位高管。但是如何对诉讼代表人进行调查？法律、司法解释没有规定，《调查规程》也没有作出规定。这是程序上不太清楚的一个问题，但实践中这个问题经常遇到。有一个全国有名的刑事案件，涉及黑社会组织性质犯罪，单位也因金融方面的犯罪而成为被告。诉讼代表人是单位的法定代表人，对相关情况比较了解。诉讼代表人坐在辩护律师旁边，参加庭审十多天后，法庭就单位参加的犯罪进行调查，诉讼代表人被法庭询问，被公诉人提问，就直接作为人证来进行调查询问。当时我为单位进行辩护，我提出反对，认为这种调查没有法律依据，而且诉讼代表人已经参加了十多天的庭审，又不办理任何证人的保证手续，不明不白地进行人证调查。他在法庭上既不是证人，也不是被告人，所以不能把他当成被告人或证人来进行法庭调查，他只能代表单位对指控作意思表示。当时合议庭法官可能在庭审方案里面对此没有准备，所以驳回我的意见。但是法官很客观，第二天开庭前告诉我说，他们研究后认为我的观点是对的。我们商量可以用这个诉讼代表人的庭前证言代替法庭调查时所作陈述。这个问题出现的缘由，与司法解释规定不明确有关，所以经常在法庭上能看到把诉讼代表人当成证人来进行调查的情况。

　　对这个问题，应当完善庭审《调查规程》，就此予以明确。而在此之前，还应采取合理的操作方式。第一，被告单位诉讼代表人在法庭上的发言，其证据性质应当明确。《刑事诉讼法》中规定的被告人的供述和辩解，是指自然人被告的供述和辩解，包括如实供述的义务，不自证其罪的权利等，均指向涉嫌或被告的自然人。诉讼代表人本人不是被告人，他只是被告单位的诉讼代表人，因此对其进行的法庭调查，不应当适用自然人被告的调查规范。如果将其意思表示判定为属于被告人供述和辩解，也是一种特殊类型的供述和辩解，法律或司法解释应当对此予以明确。第二，对诉讼代表人能否像对自然人被告或证人那样进行调查。应当说，诉讼代表人只能代表单位在法庭上作认罪、不认罪的意思表示，并说明认罪不认罪的理由，同时提供相关的根据。但不能同时作为个人提供证言，也不能将其作为自然人被告或证人进行证据调查。如果必须调查诉讼代表人作为单位工作人员所了解的情况，则应当进行身份转换，将其身份从诉讼代表人转换为证人，就其所了解的与案件有关的情况进行陈述并由诉讼各方向其发问。对此，今后仍应由相关规则作出明确规定。否则，在法庭上不明不白地调查诉讼代表人的情况就会继续在庭审中出现。

　　六、法庭上的对质

　　前述是检察官和律师向被告人普通发问，但还有一种询问称对质询问。对质询问和一般询问是有区别的，区别在于虽然都是询问，但是对质询问中包含一个对质，即面对面进行质询。这次《调查规程》的规定，有一个特点是加大了对质询问的力度，扩大了对质询问的范围。过去最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释，只有被告人与被告人之间的对质询问，这次《调查规程》的规定，允许被告人和证人及被害人进行对质询问，以及证人之间的对质询问。这是新的规定，从而增加了几种类型的对质询问，这是要注意的问题。共同被告人之间的对质询问，即分别调查后，让他们一起出庭进行对质询问，法官对这种方法的运用一般比较熟悉。然而对其他类型的对质询问，法官、检察官、律师都不太熟悉。因为这是新的规定，如何实施需要探讨。作为律师，也要探索操作方法。

　　对质询问的意义在哪里？我把它总结为两点。 第一点意义，为直视的力量。美国最高法院的一个判例中有句话，说一般人容易在背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。作为澄清事实辩诬析疑的基本方法，对质方法具有自然法（程序法）的性质。第二点意义，是当面质询的力量。当面质询、相互质询，容易揭示矛盾，揭穿谎言，辨别真伪。

　　对质询问有一个时机问题。对质询问的基本要求是：先询问后对质。无论对被告人对证人，你先对他个别询问，让他回答了，然后再让相关人员之间进行对质。因为先询问获得自然信息，然后面对面地进行质询，即先询问后对质。所以根据司法解释和《调查规程》，被告人之间对质在询问被告人完毕后，即对共同被告人之间分别询问完毕，然后再让他们一起来对质。对证人也是这样，询问证人完毕再由证人或者被害人或者被告人进行对质。

　　对质询问的方法可以概括为以下几个要点：一是谁发问的问题。对质由法庭主持，所以可以首先由法庭发问。法官主持对质，而且可以直接要求不同的被告人或者是证人来对同一个问题进行回答，所以法庭既主持对质，又进行对质发问，这是一种方式。但是对质也可以首先由提出对质要求的一方发问，比如说辩方要求对质，那么法庭就让辩方来首先发问。谁主张谁举证，谁主张谁发问，也是顺理成章。对质的第二个要点是双方或多方在场的情况下，对同一问题分别询问，来听他们不同的回答。这也是对质的基本方法。第三个要点是可以进行质疑询问。如在对质双方说法不一致的情况下，发问一方：“你们说法不一样，请你对此做出解释。”或者辩护律师直接质疑某一方的说法，并要求其解释。第四个要点是对质双方可以相互发问，这是对质和一般询问主要区别点之一。证人来到法庭接受调查，只允许控辩方向证人发问，但不允许证人反问辩护律师或公诉人（证人只能要求发问者进一步解释其问题以便于回答），他也不能询问被告人。但是对质询问不同，对质询问允许证人之间、被告人之间相互发问，被告人和证人之间也可以相互发问。

第二部分，是对证人等人证调查。

　　这里所讲证人等人证调查，包括对除当事人以外的其他人证，即普通证人、鉴定人、有专门知识的人，以及侦查人员的调查。

　　一、证人出庭规则

　　证人作证的一般规则，第一条是证人出庭规则。笔者概括为“应出尽出规则”。就是说依法应当出庭的证人，尽量要出庭。“应出尽出”的说法，是庭审实质化推进过程中一句比较时髦的话。许多法院都这样讲。但是说说容易，实际上很难做到。为什么要应出尽出呢？主要是指证人应当出庭作证并接受质证，而不能搞证言笔录中心主义。庭审实质化的关键，是要让人证出庭作证并接受质证。因为人证有两个特点：第一，主观性较强，客观性不足；第二，易变性较强，稳定性不够。出庭作证，才能有效质证，包括察言观色，辨析证言真伪。就是诉讼法学理上说的，对直接人证进行有效审查。直接人证就是让证人本人出庭，直接向法庭作证。我们老祖宗的审判方法，是“两造具备、师听五辞”，以及“五声听狱讼”，这就是要求证人到法庭上作证，然后察言观色辨别真伪。因为出庭证人不仅提供证言，而且通过其作证提供“情态证据”，为判断证言提供依据，同时避免书面证言对证人真实意思的扭曲。

　　为了体现“应出尽出规则”，推动以审判为中心的诉讼制度改革，中央五部委关于推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的若干意见，以及最高法院调查规程，都加强了对证人出庭的要求，作了一个规则调整：就是把原来刑诉法规定的证人出庭三要件改为两要件。根据《刑事诉讼法》第一百八十条，证人出庭，第一，是控辩双方对证人证言有异议；第二，证人证言对案件定罪量刑有重大影响；第三，人民法院认为证人有必要出庭作证。现在改为两要件：第一，控辩双方对证言有异议；第二，人民法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响。经审查有重大影响，就是法院没有其他的酌定权。只要认为有重大影响，你就不能以其他理由拒绝通知他出庭。同时也规定应当出庭作证的证人，如果是身患严重疾病等客观原因，确实无法出庭的，还可以通过视频等方式作证。

　　二、询问轮替规则

　　根据规程，证人出庭后先向法庭陈述证言，然后由举证方发问。当时谁在举证，谁就先问。也可以根据案件审理需要，先由当时未举证的申请方发问。不过，谁申请谁先问，比较符合规律，比较符合实际需要。然后，由对方发问。法官而后可以发问，控辩双方还可以补充发问。这就是轮替顺序。

　　调查的方式，首先让证人自然陈述，然后是问答。由于证人出庭主要是回答有争议的问题，没有争议就不需要出庭了，实践中应当说还是以问答式为主，具体的方式要根据具体情况来采取。辩护律师调查证人，其基本的发问模式，可以大致分为三种。一种是举证式发问，主要是对本方的证人，通过发问引出案件相关事实和情节。就是从辩护人的角度，把证人了解的情况问出来。第二种是质证式发问，主要是对对方证人。针对证人证言中有遗漏、有矛盾或模糊不清、有争议的，围绕定罪量刑有关的问题进行质询式发问。如果把这种轮替询问看作交叉询问类型，那么前一种是主询问的方式，就是举证式发问。第二种就是反对询问，即质证式发问。但是也有第三种发问类型，即混合式发问。可以针对己方申请的证人，也可以针对对方要求出庭的证人。既有举证的内容，通过发问引出一些事实情况，也有质询的内容，实践中这种混合式发问也经常使用。

　　三、出示证据与庭前证言

　　调查规程规定，为了核实证据来源、证据真实性等问题，或者帮助证人回忆，经审判长准许，控辩双方可以在询问证人时，向其出示物证、书证等证据。也就是说，要注意人证调查与物证、书证以及其他证据调查的融合。这个问题在中国的刑事庭审中，过去处理得不是很好。庭审调查从证据类型的角度来讲可以归纳为两种基本的模式：一种是分类举证主义。调查被告人，调查证人，调查鉴定人，调查书证、物证与其他证据，分证据类别举证。另一种是贯彻直接言词原则或者传闻排除规则的举证方式，为人证贯通主义。是书证、物证、视听资料等证据，都要经过人来提取、固定，不可能直接走到法庭上来。所以即使物证举证，也需要人证提出。比如警官在某处搜查到物证，那么这个警官要出庭，然后再出示物证。这就是人证贯通。我们习惯于分类举证，但是要学习一下人证贯通。我们人证出庭很少，实际上庭审没有实质化。真正做到人证贯通有困难，所以基本的举证方式还是分类举证主义。不过必要的时候要注意这种人证与其他证据的相互融合。需要注意不同类型证据之间的融合，既要有一个基本的分类举证逻辑，也要注意它相互的关联，必要的时候，对物证调查的时候可以进行人证调查。人证调查的时候也可以把物证、书证拿出来进行辨认核对，核实来源，引起回忆等等。 就是询问中出示证据，这也是各国普遍的做法，我们应当学习应用。

　　庭前证言的出示，包括两种情况。一是证人不出庭，庭前书面证言出示。根据司法解释和调查规程，如果对于证言，包括鉴定意见等等没有异议，不需要出庭，那么就可以出示宣读庭前收集的书面证据材料或者作证过程录音录像。这就是被告人不出庭、证人不出庭可以宣读。第二，证人出庭作证，对庭前证言怎么办？能不能宣读庭前证言？从司法实践看，也是允许的，最高法院的规程也允许。规程要求，证人出庭作证，庭前证言一般不再出示或者宣读，但有下列情形的除外：第一，出庭作证时遗忘或者遗漏庭前证言的关键内容，需要向证人作出必要提示的；第二，证人的当庭证言与庭前证言存在矛盾，需要证人作出合理解释的。

　　四、对侦查人员的调查

　　根据《刑事诉讼法》，有两种情况要调查侦查人员。一种是根据《刑事诉讼法》第一百八十七条第二款，人民警察就其执行职务时目击犯罪的情况，作为证人出庭作证。适用证人作证的规定。因此，这与普通证人调查没有质的区别。另一种情况是《刑诉法》第五十七条第二款，现有证据材料不能证明证据收集的合法性，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。注意《刑诉法》对于证据合法性问题，提请侦查人员出庭作证，用的是出庭说明情况。这在理论上就产生了分歧，侦查人员出庭作证，他到底是不是证人？他的陈述是不是证人证言？

　　笔者想说明两点：第一，合法性证明，出庭侦查人员的身份，以及他的证据性质和规范适用问题。此时的侦查人员仍然是证人，当然可以说他是有某种特殊性的证人。因为《刑事诉讼法》规定的证据就那么几种，没有把侦查人员出庭说明情况作为一种单独的证据类型，所以他要出庭作证，提供证据信息肯定只能作为证人。不过这种证人有一点特殊性，所以法律规定为“说明情况”。调查规程对此也作了明确。规程规定，对被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人发问，参照适用证人的有关规定。笔者认为这个规定是正确的，有一点特殊性，但不能搞特权，或者说不能违背证人作证的基本规律和规范要求，所以规程的规定是正确的。

　　但是要注意的第二个问题，就是询问方法。询问出庭作证的侦查人员，尤其是对证据合法性作证的人员，应当注意发问的方式和方法，注意维护其职业尊严。这就是为什么刑诉法规定目击犯罪的警察出庭，是作为证人作证，证据合法性作证则是“说明情况”。立法作出这样一点区别，实际上就是要求注意调查侦查人员尤其是对合法性作证的侦查人员的方法，注意维护他的职业尊严。这也是因为当初公安部、最高检对这方面的问题有反映，在法律规范上做出的一点技术处理，也是在实践操作中要注意的一个问题。

　　五、有专门知识的人出庭调查与被调查

　　有专门知识的人出庭，具有双重作用。一方面，他是调查者，因为他要对鉴定意见提出意见，他就相当于一个技术lawyer，代表辩方或控方协助进行质证。但另一方面他也是被调查人，因为允许对他进行发问。所以他出庭既有调查的职责也有被调查的义务。《刑诉法》没有明确规定如何对这种人进行调查，它只是规定有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，这就是他的诉讼功能。但是后面还有一句话，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。笔者在分析这两个条款的时候，认为规范是有矛盾的。对鉴定意见提出意见时，他是调查人，是质证人员，质证鉴定意见；但适用鉴定人的有关规定，鉴定人是什么人呢？是作证人员。按照后面这一条，他又是作证人，适用作证人的有关规范，这两个条款有矛盾。在刑诉法修改草案中，通知有专门知识的人出庭，前面曾有“作为证人”出庭四个字，后来立法通过时，“作为证人”这四个字没有了，所以似乎他就只是一个进行质证的专家，但是适用鉴定人的有关规定的条款，似乎又可以理解为他同时带有作证人员的性质。正是这个矛盾，使我们可以找到对专门知识的人的双重定位，双重功能。

　　因此首先要回答一个问题，就是出庭专家的法律地位以及他的诉讼功能。笔者认为，有专门知识的人，既可以是质证人，又可以是作证人。这样认识，首先有规范依据，就是刑诉法规定的，一方面对鉴定意见提出意见，另一方面适用鉴定人的有关规定。其次，也是更重要的，是有实践依据。笔者调研发现，司法实践中有专门知识的人出庭，既能发挥质证作用，又常常发挥独立的证明作用。如去年笔者参加成都庭审实质化试验中，一个有毒有害食品刑事案件的开庭。该案指控被告人在馒头花卷中掺了明矾，即氢氧化铝，而且超出了国家标准规定的用量。基本事实控辩双方没有争议，关键是明矾掺进馒头花卷里面，这在市场上是常有的，而且做油条必须用明矾。那么这样做出的馒头花卷是不是有毒有害食品？被告人说我做了好多年，也没有发现什么问题，我一家人也吃。在这个案件中，有毒有害性不是靠鉴定来确定的，而是靠一个大学食品系的一个专家出庭，作证说这样掺进去就是危害人体健康的。这个证言起了关键的作用，因此被告人被认定有罪。

　　有专门知识的人出庭发表的意见，笔者认为可以作为独立证据，但是最高法院调查规程不明确。调查规程是这样写的：有专门知识的人，“在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见”。这可以理解为鉴定人可以独立地提供专家意见。但是具体草拟调查规程的最高法院刑三庭副庭长刘静坤最近在《法律适用》杂志上称，“有专门知识的人当庭并不提供单独的证据，只是对鉴定意见提出质证意见，法庭不能将其专门意见作为定案的根据，但可以基于其专门意见作为是否采纳鉴定意见的理由。”刘庭长参与规程制定，其意见有一定的权威性，但也只是一个学理解释，不是司法解释。专家出庭是可以提供具有独立证明作用的专家意见的，不过以后在司法解释上，对此应当作出更为明确的规定。民事诉讼法司法解释把这种有专门知识的人出庭发表的意见，解释为当事人陈述。虽然也承认是证据，不过解释为当事人陈述是否妥当可以商榷。

　　第二个问题，如何对有专门知识的人进行证据调查？分两种情况：一种情况是鉴定人出庭。鉴定人出庭的情况下，应当允许有专门知识的人对鉴定人发问，首先允许他发问，然后可以听取有专门知识的人对鉴定意见的质证意见。然后，再由控辩双方以及法官对有专门知识的人进行发问。鉴定人也可以对有专门知识的人发问。第二种情况是鉴定人不出庭的证据调查。有专门知识的人出庭，申请其出庭的人首先发问，然后由对方进行发问，最后由法庭补充发问。就像证人出庭调查。对他发问的方式可以参照对证人发问的方式。首先请有专门知识的人发表质证意见，然后再提几个问题，一问一答。

　　六、人证调查禁止规则

　　最高法院关于刑事诉讼法的司法解释以及调查规程，对人证调查时的禁止规则都作了规定。最高法院司法解释第二百一十三条，对人证调查确立了四项规则。第一，发问内容与本案事实有关；第二，不得以诱导方式发问；第三，不得威胁证人；第四，不得损害证人的人格尊严。而且专门规定这些对证人的规定适用于其他一切人证调查。最高法院调查规程则作了五条规定，最后增加了一条：不得泄露证人个人隐私。同时在不得威胁证人后面加上了不得误导证人。过去仅规定不能诱导证人，现在还规定误导证人，这也是根据大家的意见加上去的。因为诱导与误导有区别，误导证人亦应禁止。这里笔者讲一下主要的人证调查禁止规则。

　　（一）禁止诱导询问规则及其适用。

　　1.什么是诱导询问。禁止诱导询问规则是一个比较重要的规则，我们在法庭上常能听到，检察官针对律师的询问说我反对，反之律师也针对检察官的询问说我反对。这个反对的主要内容就是诱导发问。然而，哪些是诱导，哪些不是诱导，需要进一步明确。

　　所谓诱导询问，简单地说，就是问题中包含答案的询问。为了区分诱导询问，我们可以将提问分为四种类型：

　　第一，开放性问题。证人某某某，请把你当天晚上看到的情况讲一下。这里没有任何提示，这是开放性问题。

　　第二，限制性问题。问题不是完全开放，而是限制了某个主题或某种情况。比如发问：“警官进来的时候，你当时站在哪里？”就限定了是在警官进来这个特定的时间，你是站在哪里。

　　第三，引导性问题。比如发问，你刚才说这个物品是方形的，你把这个方形物品给大家描述一下。然后问，那个东西是用什么材料做成的？它多大？它的形状如何？它有零部件吗？它是整个支架的一部分吗？它是梯子的一部分吗？就是一步一步地通过适度的引导将问题展开。这种引导性问题和诱导性问题区别在于他并没有告诉你怎么回答，它只是引导了问题的方向。越问越细致、越集中，越接近问题的实质，接近控方或者辩方所需要的信息。这种引导性问题，使问题比较集中，使询问比较有效率。

　　第四种，是诱导性问题。就是包含答案的问题。典型的诱导问题如，你已经听到了他们的对话，是不是？你犯案的时候穿的是蓝色的衣服，是不是？当然也可以把句式换一下，当天晚上你是不是穿了一件蓝色的衣服？这种问题就提示了证人，这里暗含一个答案，该男士穿的就是蓝色的衣服。诱导性问题，在刑事庭审中是禁止的。

　　2.如何规制诱导询问。诱导询问是否应当在我国刑事庭审中一律禁止，有不同看法。因为，对抗制诉讼中的交叉询问，仅仅禁止对己方证人的诱导询问。而对反方证人、专家证人等，则不禁止诱导询问。我国这种借鉴对抗制的控辩举证质证的诉讼，是否应当借鉴交叉询问中的诱导询问规定，业界对此有不同看法。最高法院调查规程采取了比较保守的态度，还是维持老办法，禁止诱导询问。笔者在《当代法学》今年第一期发的评论“最高法院法庭调查规程”的文章里称，中国刑事诉讼中一般禁止诱导询问有一定道理。因为诱导询问虽然比较有效率，也比较符合对抗制诉讼的要求。但是诱导询问有弊端，就是我们习惯讲的容易让证人“顺竿爬”，从而损害证言的客观性，所以对诱导行为要进行规制。主要的规制方式是对己方证人不能进行诱导询问，因为你们是一个立场，一诱导那就顺着说。但是对于对方证人可以进行诱导询问，因为本来诉讼立场相对立，你诱导没有用。而你直接问诱导性问题反而还因直插主题，比较有效率。对于专家进行诱导询问，也不致产生不良后果。此外，有些诱导可以帮助我们回忆，也是必要的。所以诱导行为不应当一律禁止。但是为什么我们中国刑事诉讼中禁止诱导询问？笔者认为可能有两个原因：一个原因，中国还是案件笔录中心主义。庭审人证调查这一块比较简单，规则制定也尽量简单一点，便于掌握，因为主要还是靠案卷。简单一点好操作，这是一点原因。第二点原因，国外诱导询问的技术规则实施有一个前提，就是要区分本方证人和对方证人。但是中国的证人有时“合而不分”，很难说这是控方证人，那是辩方证人。实践中，辩方要求出庭的证人常常是控方证人，是案卷笔录中由侦查机关取证的证人。辩方让他们出庭作证，是想通过当庭作证、质证戳穿不实之处，让其当庭说实话。因此，一方要求出庭的证人，并不一定就是本方的证人。证人性质不明确，导致交叉询问中的诱导询问规则不便实施，因此最高法院一律禁止的规定不是没有道理的。

　　但是为了提高诉讼的效率，实现庭审的目的，仍然有必要做一点调整，就是承认有些情况下，诱导证人也是必要、可行的。例如，提示性询问，帮助记忆，征得审判长同意，应当是可以的。还有对于专家证人，对立场已经很明确的对方证人，禁止诱导询问规则可以放宽一点。法官不用去严格禁止。

　　（二）禁止误导询问规则

　　现在调查规程明确规定禁止误导询问，把误导和诱导分开了，这就形成一个新的人证调查禁止规则。误导证人有多种方式，最典型的一种方式就是假定未经证明的事实。比如说律师询问被告，当时你已经睡着了，怎么能听得见他们的谈话呢？这个睡着了的情况本来没有被确认，没有被证明，证人自己也没有这样说，你怎么能假设一个前提呢？假定一个事实来误导证人或被告人，对方回答是与不是都有问题。误导性问题，学理上也称另有用意的问题。

　　（三）其他禁止性、限制性规则

　　这里提一下，不再展开。包括其一，发问的相关性规则；其二，意见排除规则；其三，传闻限制规则。 需要说明一下，传闻就是道听途说，不是直接感知。其使用要作出限制，但在特殊情况下也可以使用。还有其他的禁止性规则，如禁止威胁证人，禁止损害人格尊严，禁止泄露证人个人隐私等等。由于这些规定比较清楚，就不需要更多的解释了。

第三部分，质证问题。

　　质证，是控辩双方对法庭中举示的证据及所含证据信息发表意见、进行质辩的证据调查活动。质证是法庭认证的基础，是律师在案件事实问题上攻击防御最重要的活动。

　　一、质证规则与方法

　　（一）证据未经质证不得作为定案根据

　　举证后应当听取双方意见，即进行质证。证据未经质证，不得作为定案根据，这一规则在《刑事诉讼法》、最高法院司法解释以及《调查规程》中都有明确的规定。《刑事诉讼法》第五十九条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。最高法院《刑事诉讼法司法解释》第二百二十条第二款规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。《调查规程》第四十五条规定，经过控辩双方质证的证据，法庭应当结合控辩双方质证意见，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证联系、证据自身的真实性程度等方面，综合判断证据能否作为定案的根据。

　　（二）未经举证质证的案件事实不能作为辩论依据

　　未经举证质证的案件事实，不能作为辩论意见中确认的事实，否则就违背了诉辩规则。这个问题在一般情况下能做到，就主要犯罪事实能做到，但有的时候，尤其是针对犯罪情节，就不一定能做到，检察官与辩护律师都可能出现这种情况。比如前两年湖北审的四川汉龙集团骗贷案，这个案件总体上看公诉、审判方面准备充分，一审、二审都审得很好。但二审公诉人发表辩论意见，称被告人坐拥财产300亿元，罚金只罚了3亿元，没有问题。辩护人反驳说，被告单位坐拥300亿元的问题，公诉人并未在法庭调查时举证，这种无根据地发表意见，违背了公诉规则。而且经辩护人调查，300亿元是只算财产不算负债，据审计该公司实际上已资不抵债。应当说，公诉人重视构成要件事实，但就个别量刑事实发表意见显然不够严谨。

　　这里还有一个问题，什么是“已经质证”。证据举证通常是要将该证据的相关信息在法庭上提出，再听取双方意见。但为提高效率，对争议不大或者没有争议的问题，采取批量举证，在实践中也称“打包举证”。这样做是有规范依据的。《调查规程》要求，对于无争议的问题，可以用简略的方式举证。批量举证的方法是只提及证据名称，然后概述这批证据的内容，再由对方发表质证意见。应当说，符合规范要求的批量证据举证质证，也是有效的举证质证。但是，如果批量举证时，与举证人举证要旨说明无关的信息，不能认为是已经有效举证。例如一个案件中的公诉人指控了一个犯罪，但辩论阶段公诉意见发表时，又提到了这个被告人的另外一种违法行为。辩护律师称，你没有举证质证，怎么能作为公诉意见发表呢？但是公诉人说，我在法庭调查批量举证时，包括某人的证言，这个证言里面包含这个信息。我认为，批量举证时对公诉人说明的举证要旨相关的信息，应当认为是有效举证；但如果该信息与举证要旨无关，必须特别提示，引起对方行使防御权，进行必要的质证，这才是有效举证。否则就可能属于证据信息突袭，损害了对方的防御权，违背了质证规则。

　　（三） 质证的基本方法

　　质证的基本方法说起来很简单，但操作起来并不简单，甚至难度很大。所谓基本方法，就是两种方法。一种是针对“三性”质证，就证据的相关性、客观性、合法性进行质证。另一种是针对“两力”质证，即针对证据的证据能力和证明力质证。这个证据材料能不能作为证据？ 有没有证明力？或者证明力的大小。尤其是证明力问题，往往是质证的核心、关键问题。

　　在法庭质证实践中，有两个一般性问题可适当注意。第一个问题是关于相关性的质证。有的法官、检察官和律师将相关性理解为证据与案件的现场、发案时间等案件要素有关联就是有相关性，因此在法庭上称，这个证据与案件有相关性，但是不能证明案件事实。这个说法不太准确，因为相关性是指证据材料与案件事实有实质性关联并对案件事实有证明力，相关性的本质是证明力，因此不能说有相关性而无证明力。你可以说这个证据虽然与案件事实有联系，但不具备证据法上的相关性，或者说不能证明案件事实。

　　第二个问题是对证据的证明力进行质证时界限在哪里。因为在实践中，就证据的证明力质证，有的法官会打断，认为你只需要谈“三性”，至于证明力问题，即这个证据能够证明或不能证明案件中的什么问题，在辩论阶段再讲。但我认为，按照现行庭审制度的运行逻辑，对个别证据乃至一组证据的证明力发表意见，原则上应当在庭审证据调查阶段进行。而对证据的整体性分析，才应该到辩论阶段进行。即调查阶段的“小辩论”主要解决个别证据和个别证据群的质证问题，而辩论阶段的“大辩论”则主要解决证据体系是否确实、充分的问题。当然，某些关键证据或证据群也需要在辩论阶段联系其他证据进行深入分析。

　　就上述两种基本方法，操作起来却是千差万别，这是律师的操作技术问题。

　　二、证人作证后的证言质证

　　证人作证以后对证言进行质证，这是一个比较特别的问题。在对抗制诉讼的交叉询问中，双方交叉询问完毕证人就退庭，没有评议证言的程序。如果有质证意见，到最后作闭庭陈述时发表，你不能当时就评论证言一番。这个问题在人大法学院召开的中日刑事司法研讨会上我就提出，中国刑事庭审中的这一做法是我们的一个人证调查特色。而后一位日本教授发表评论，他说日本没有这一做法，但是他认为这样做很有必要。为什么？证人作证完毕控辩双方对证人作证有什么意见，法官有必要听取。听取双方意见有利于法官作出正确判断，帮助法官判断证言的可靠性和适用性，同时也明确控辩双方对证言的态度。法官对事实证据的判断需要建立在控辩双方质证的基础上，所以这样的做法是有意义的。

　　最高法院关于刑事诉讼法的司法解释对这个问题的规定不够明确，只是笼统地要求举证后要进行质证。这次《调查规程》专门作了一个规定，控辩双方向证人发问完毕后，可以发表本方对证人证言的质证意见。控辩双方如有新的问题，经审判长准许，可以再行向证人发问。这是一个新的规定，我觉得这样把对出庭证人的证言进行即时质证的制度固定下来，应该是比较合理的。

　　但是这里有一个问题，就是证人作证以后，控辩双方发表质证意见，这个时候证人是退庭还是留在法庭上，这是一个操作问题。规程并没有明确作出规定。我的观点是，一般情况下证人应当退庭，这里包括普通证人、被害人、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人。作证后一般让他们退庭，再由控辩双方发表质证意见。这样一方面有利于控辩双方，尤其是反对证言、质疑证言的一方比较少顾虑，能够明确表达他的质疑，因为证人在场有的话可能不太好说，这样质证的人可以减少顾虑。还有一个作用就是可以避免质证意见对证人形成精神刺激。他在法庭上，你就把他说得一塌糊涂，证人心里感受如何？尤其是侦查人员，一般说来等证人退庭后再发表质证意见为好。

　　但是也有另外一种情况，可以允许证人不退庭就要求控辩双方发表质证意见。不退庭发表意见主要有两种情况：一种是对鉴定人或出庭的“有专门知识的人”，让他听一下控辩双方的质证意见，还可以要求他来进一步对专业问题作出说明。因为对于专家而言， 专业问题懂得比律师多，即使质疑证人的意见，也谈不上对他有多大的刺激，而且这有利于进一步理清一些专业性的问题；第二种是如果法官对某些证人心存疑问，认为证言的真实性和证明作用有进一步探究的必要，也可以让他不退庭。最高法院规程的规定有一句话：控辩双方如有新的问题，经审判长准许可以再行向证人发问。证人尚未退庭就发表质证意见也是顺理成章，因为便于继续发问。

　　三、质证与证据调查异议制度

　　证据调查异议，就是在证据调查时我们经常听到的三个字，“我反对”。

　　（一）概念和规范依据

　　所谓诉讼异议，是诉讼一方对另一方证据的提出或者不提出，以及对证据提出的方式与时机表示反对，并请求法庭予以制止或纠正，简单地说，就是对证据调查的反对意见。应当注意，诉讼异议是对证据调查的反对，而不是对证据本身的反对。后者属于质证的问题，诉讼异议有别于质证。同时，证据异议还应该包括控、辩方对法官就证据调查作出的决定提出异议。

　　不过，就诉讼双方的诉讼异议，我国的刑事庭审制度已经有明确规定。但是对法官关于证据调查的决定提出异议并进行处理并无明确的法律和司法解释作出规定，我认为，这是一个制度缺陷。法官是人不是神，他的决定不一定都正确，应当允许提出异议，这是各国庭审制度都有的制度。不解决这个问题，就容易出现律师“死磕”。因为没有一个合理合法的渠道对法庭的决定提出异议，他就可能以“死磕”的方式不断地提出：你决定，我反对，你再决定，我再反对……这样纠缠下去，最后只有把律师架出法庭。

　　各国庭审制度对于法官决定的反对一般有两条限制：第一，限制提出的理由，即不能以不适当为理由，而只能以不合法为由提出。第二，限制次数。原则上只能提一次，然后就只能记录在案，不能“死磕”。否则没有诉讼效率，没有法官权威。

　　最高法院司法解释及《调查规程》都有关于诉讼异议及处理的规范，甚至庭前程序中也有诉讼异议规范。《调查规程》第二十一条规定，控辩一方发问方式不当或者内容与案件事实无关，违反有关发问规则的，对方可以提出异议。对方当庭提出异议的，发问方应当说明发问理由，审判长判明情况予以支持或者驳回；对方未当庭提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。第三十七条规定，控辩双方申请出示庭前未移送或提交人民法院的证据，对方提出异议的，申请方应当说明理由，法庭经审查认为理由成立并确有出示必要的，应当准许。

　　（二）异议提出的对象

　　检察官、被告人或者辩护人可以对诉讼对方的证据调查提出异议，对法官就证据调查的处分应当可以声明异议，但目前对此没有明确规定。我认为，对法官与合议庭决定当庭提出异议并要求记录的做法，在实践中可以采取。控辩一方可以声明：法庭对于证据调查所作出的处理，我们保留不同意见，请法庭再行考虑，并请书记员记入法庭记录。但是对此不宜反复纠缠，避免损害法官和合议庭权威和诉讼效率。

　　这里要注意一个问题，就是检察官也可以提出同样的诉讼异议。但要注意一个区别，在这里检察官的反对、检察官的异议，和检察机关的法律监督是两回事。诉讼异议是控辩双方共同享有的，有当庭即时提出不同意见的权利。而检察院的法律监督，是闭庭以后由人民检察院向人民法院所提出的法律监督意见，这是两种不同的情况，不能混为一谈。

　　（三）异议提出的理由和方式

　　就异议提出的理由和方式，要注意以下几点：

　　一是证据异议提出的理由。对人证调查，根据法律、司法解释和《调查规程》，提出的理由主要包括：诱导询问、误导询问、无关联性、重复询问、威胁或侮辱证人、陈述或询问中掺杂个人意见和议论、传闻，等等。这是指证人应该陈述事实，不应掺杂个人意见和议论。对证人陈述没有直接体验的事实，也可以提出反对。对物证类证据调查，可以就其应该调查或不应调查提出意见。或者就证据的提出没有经过事前披露，证据调查的方式和方法不适当等提出异议。

　　提出异议的理由。从学理上讲包含证据调查不合法与证据调查不适当。不合法，包括违反刑事诉讼法、司法解释以及《调查规程》。所谓不适当，是指没有明确的规范禁止，但在这种特定的情况下不适当，即可能损害合法权益，不利于实现司法公正。前面讲了，两种理由都可以采用，但是对法庭的决定，只能以违法为由提出异议。

　　二是声明异议，应当简洁说明其理由。是指你反对的理由是什么，要做一个简单说明。在对抗式审判中，往往就是一句话，不用你叙述。如：“反对——诱导询问”，“反对——重复询问”，等等。异议的内容和要求必须明确。

　　三是异议应当及时提出。及时提出异议是一个原则，尤其是人证调查：异议对方所提的问题，应当在回答人回答前即提出；异议证人回答问题，应当在回答时及回答后即刻提出。及时性才能提高效率，同时保证证据调查的有效性。否则，时过境迁，场景改换，提出异议也不好处理。但是及时原则有个例外：影响诉讼公正的重要问题，可以在后面的阶段补充提出异议。

作者：龙宗智

来源：《中国律师》2018年第九期