前日，关于逮捕强制措施的性质应如何认识，以及在捕诉一体的背景下审查逮捕权力、羁押必要性审查权力应如何正确运行，笔者从辩护方的角度，通过《“捕诉合一”背景下审查逮捕程序性质的再讨论》（上、下）两篇文章进行了集中探讨。

　　两篇文章认为，无论是审查逮捕还是羁押必要性审查，均应当以“社会危险性”作为实质的、核心的评价因素，而在评价过程中不应带入入罪化判断的倾向性，更不应被后期出罪化处理的追责所困扰。近期，笔者又对于“重罪必捕”和“认罪认罚条款”两项逮捕条件进行了重点思考。此篇作为上述两文的增补内容予以推送，请大家批评指正。

一、“重罪必捕”不应作为“径行逮捕”的条文之一

　　《刑事诉讼法》第八十一条第三款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。这一规定也就是我们经常提到的“径行逮捕”，从字面上理解，一旦满足相应条件，应当直接依据简单的三段论推理而“直接”采取逮捕强制措施，审查的内容较少，而不必作逃避侦查、到案困难等社会危险性内容的详尽审查。

　　关于“径行逮捕”的条件之一“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明”，这一情形体现犯罪嫌疑人的现实社会危险性不言而喻，因此不做过多讨论。需要加以反思的，是关于“重罪必捕”条款，如果单纯从社会危害性角度去审视《刑事诉讼法》该条款，其本身所预设的前提应是——“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”就等同于该犯罪嫌疑人具有必然的社会危险性，因此不用对该犯罪嫌疑人进行社会危险性方面的另行审查即可直接批准或者决定逮捕。但如此认识这一预设的前提，仍然存在较大风险：

　　其一是构罪证明标准能否达到并不存在必然性。“有证据证明该犯罪事实可能被判处十年有期徒刑以上刑罚”并不意味着未来不可能被免予追究刑事责任，甚至有时免予追究刑事责任的可能性更大。在这种情况下，如果将该被审查对象判断为具有必然的社会危险性，是存在疑问的。而我们如果把案件定性方面的争议同时也纳入考虑，事实较为清楚但定性争议极大的案件，同样可能做出罪化处理，如果只是存在一个入罪的可能性判断，其本人的社会危害性又体现在哪里呢？不仅理论状态下要进行这样的逐步审查，实践操作中，审查逮捕同样必须进行极为详尽的考虑——根据现有证据该犯罪嫌疑人是否有极大可能性判处十年以上刑罚，而非仅仅具有较小的可能性？如果要证明其构成可能判处十年以上刑罚的犯罪，现有证据完全予以推翻的可能性有多大？如果有较大可能性不构成犯罪，也就意味着有较大错捕的可能性，发生国家赔偿的责任方由在于谁呢？

　　其二是“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”与具有社会危险性之间并不完全存在必然的联系。如职务犯罪案件，当事人被解除职务后，在再犯可能性上本身就不存在，如果证据收集得较为充分，其社会危害性又体现在何处呢？不仅职务犯罪如此，若干介于民事经济纠纷和刑事犯罪之间的民刑交叉案件亦是如此。从实体法上突破十年有期徒刑以上刑罚的罪名极多，尤其是以犯罪数额作为定罪量刑核心标准的数额犯罪，在实践中经常予以适用。如诈骗罪、敲诈勒索罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等，往往涉案金额极高，一旦涉嫌犯罪，根据犯罪数额的判断必然是在十年有期徒刑以上量刑。但实践中，上述罪名的成立与否可能在案件事实的证明标准问题上并无太大争议，争议点在于上述罪名往往与民商事经济纠纷相互糅合，一旦从定性上作出罪化处理，则又面临“错捕”的处境。而如何判断“判处十年有期徒刑以上刑罚”的可能性而使这一“可能性”在案件办理的后期不会存在被转化成相反路径“必然性”的风险，就成为了审查逮捕程序中的一项核心工作，防止“错捕”的工作重心自然又转移到了刑事实体方向的构罪定性以及证明标准上来。

　　我们如果重新审视径行逮捕中关于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”这一强制性条件，就会发现如果在审查逮捕作出批准或决定时带入对案件实体问题过多的实质审查，包括证明标准问题抑或案件定性问题，并不利于检察机关进行对被审查对象社会危害性的实质判断。对于可能径行逮捕的案件，仍然不可能脱离从《刑事诉讼法》第八十一条第一款切入进行的审查，否则仍然会如前文所述，用七天的时间去完成审查起诉阶段应当从事的工作，草率批捕而将案件陷入骑虎难下的风险。

　　因此，为避免上述风险的出现，“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”不宜作为径行逮捕的一项条件。

二、“认罪认罚”不宜作为可能发生社会危险性的考虑因素

　　《刑事诉讼法》第八十一条第二款规定“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”，该款是2018年《刑事诉讼法》修改的新增条文，从文义上来判断，“涉嫌犯罪性质、情节”的判断似乎有将审查逮捕条件予以实体判断的倾向，但与再犯罪等现实危险性相挂钩予以考虑也不无道理。更需要引起关注的是将“认罪认罚情况”作为了是否可能发生社会危险性的考虑因素，此条件在实践中被广泛适用并作为判断是否批准逮捕的重要标准。

　　设置这一社会危险性衡量和判断的条件，从初衷上来看可以做如此理解——犯罪嫌疑人认罪认罚，表明其主观上悔罪态度深刻，再去实施破坏、影响诉讼程序行为的可能性较小，其现实的社会危害性较小。因此将认罪认罚作为是否采取更为严厉的刑事强制措施的考虑因素，将认罪认罚的犯罪嫌疑人予以优先采取非羁押性强制措施，更有利于充分认罪认罚制度的“从宽性”。但如果我们再审视这一条件，是否可以得出这样的结论——不认罪不认罚就意味着犯罪嫌疑人没有悔罪态度，其现实的社会危险性相较于认罪认罚的当事人也就越大？制度如果如此设计，会不会出现为了暂时的自由而选择违心认罪认罚的现象？后期如果认罪认罚的态度没有被充分考虑而被批捕，撤回认罪认罚是否就不具有现实可行性？后期如果认罪认罚的态度被充分考虑而未被批捕，违心认罪认罚人员所具有的现实社会危险性就一定很小吗？此外这一制度本身在设计上又是否倾向于有罪推定而违背了“无罪推定”的基本原则？再者，“认罪认罚”包含了“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书”等一系列行为，如果涉嫌犯罪事实在定性上存在较大争议，而又只能通过“对指控的犯罪事实没有异议、同意量刑建议”才能取得不被采取羁押性强制措施的可能性，当事人在选择上又会面临怎样纠结的困境？

　　因此，从社会危险性角度去考虑，“认罪认罚”不适宜作为社会危险性的一项关键评价因素，对于当事人是提出有罪供述还是无罪辩解，其提出无罪辩解是因为事实上的还是行为性质上的，均应当是案件实体本身予以考虑的问题，而并非社会危险性所代表的涵义。认罪认罚只能作为一项积极的正向评价因素而不能作消极的反向评价因素予以考虑，亦即认罪认罚可以作为社会危害性小的评价因子，但不认罪不认罚不能作为社会危害性大的评价因子，否则就会陷入有罪推定的错误认定思路，同时将审查逮捕过程有带入过多案件实体问题的判断。

（来源：微信公号“熠家直言”）