二、数额犯罪适用认罪认罚从宽制度相关问题的成因

　　按照正常逻辑分析，单纯的贪污、职务侵占类犯罪已经形成了比较完善的证据体系，对于指控犯罪其实是不存在较大问题的，被指控人参与认罪认罚是极其被动性的，从宽幅度也不会太低。但从上述分析可以发现，由于我国司法传统的原因，这类犯罪的定案变得极为保守，不再仅仅是办案机关占据绝对主动权主导案件进程，对有罪供述的严重依赖导致被指控人的配合变得不可或缺，这种情况下，认罪认罚从宽的制度实践就变成了实质意义上双方主动参与的“辩诉交易”。笔者通过考察发现，之所以如此，与我国司法传统有着紧密的联系。

　　（一）“计赃论罪、论罚”在我国极其久远的历史渊源

　　“计赃论罪、论罚”即是在某一行为已经构成违法的情况下，根据该违法行为所涉及款项数额的大小来认定是否构成犯罪以及构成轻罪或重罪。我国存在极其久远的关于“计赃论罪”的历史渊源。我国自古沿袭重刑峻法的传统，刑罚在自由刑、身体刑、生命刑方面的残酷性使民众对于刑法产生畏惧的同时，如果刑法的打击面太大、刑罚太重，会激起民众的反感，甚至威胁政权稳定。因此，“法不治众的文化传统一直沿袭至今，要求我们必须将缩小打击面作为一项刑事立法的宗旨，落实刑法的谦抑性要求。而打击面的缩小，“从犯罪构成的数量上进行严格控制便是最为简约的方式，将没有达到一定数量界限的存在一定社会危害的行为，一律排除在犯罪圈之外，”[ 储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。]可以说，在我国刑法中，定量犯罪概念的存在是我国传统文化的当然体现。

　　“含定量因素的犯罪概念在我国刑法中占绝对比重，这是我国刑法的创新。”[ 赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。]我国刑法规定的“计赃论罪、论罚”，具体体现在刑法总则所规定的犯罪的一般概念和刑法分则所规定的诸多具体罪名的犯罪概念之中。如《刑法》第十三条在概括规定犯罪的一般概念之后，在“但书”规定——“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”刑法第十三条的此规定“是对刑法分则诸多具体犯罪构成中数量要件的直接规定和实际内涵的概括，其正面意思是一项行为是否认定为犯罪，首先其社会危害性必须达到一定程度，从这一意义上来说，定量因素被明确地引进到了犯罪的一般概念之中。”[ 储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。]同时，犯罪数额也是追缴赃款、违法所得的重要依据。因此，查办经济类案件，犯罪数额认定的客观依据就成为了侦查工作取证的重中之重。

　　不能回避的是，“计赃论罪、论罚”面临极大的实施困境。刑法中犯罪概念的定量因素在指引我国刑事立法的过程中引发了若干法律适用的问题，如导致最高司法机关司法解释权力的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩。这些司法解释一方面弥补了立法的不足，使各地司法机关在处理具体案件是有了统一的裁定标准，但另一方面，司法解释的扩张也不合时宜地限制了地方司法机关的自由裁量权，“这种通过司法解释‘唯数额论’的实践。”[  赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。]“这种定罪失当的症结就在于司法解释在明确刑法中的一些犯罪概念的定量因素时，不适当地提高了犯罪数额在定罪、量刑中的作用，从而束缚了地方司法机关对其他犯罪情节的综合判断。”[  储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。]职务犯罪如此，诸如盗窃、偷税等一般主体的犯罪亦如此。

　　刑法修正案（九）对于贪污贿赂犯罪的条文修改试图改变这一困局，其做法主要从定罪量刑标准角度出发，删去对贪污、贿赂犯罪具体数额的规定，原则上规定“数额较大或者情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”三种情形及其相应的三档刑罚。但该条文在实施之初即引发了广泛的水土不服。2015年11月1日《刑法修正案（九）》实施后，由于缺乏具体定罪量刑指导标准的指引，使该条文并未从颁布实施开始及时生效。据笔者了解，在相关司法解释出台之前，全国范围内大部分涉及贪污贿赂犯罪的刑事诉讼行为处于中止或期限延长的状态。直到2016年4月18日司法解释的出台，才使得相关的刑法条文真正开始发挥实践的功能。此次司法解释的颁布，完全主导了司法活动的开展，成为贪污贿赂案件司法适用实质遵行的规范性文件，其深层次的原因就在于犯罪数额在实践中的对于定罪量刑的影响并未因为刑法将数额从条文中删去而实质减弱，即使出现了情节性的量刑规定，但根据贪贿解释，其仍然建立在数额的基础之上，在量刑上即使考虑犯罪情节，也不可能脱离犯罪数额因素进行定罪或量刑。这与在我国司法实践中，两高出台的司法解释一直承担着“准立法”的作用，甚至在普适性上超过现行立法的司法现状不无关联。

　　（二）“印证”证明模式的司法错配导致程序正义理念严重缺失

　　我国一直沿用“印证”证明模式，“深受书面处理模式影响的‘印证’证明模式，呈现出与西方国家刑事证明模式完全不同的特征：一是追求证据的客观化，即认定待证事实并非建立在对证据的情理推断基础之上，而是建立在证据本身指明的信息基础之上。质言之，即对证据的可信度要求未作明显界定。二是追求证据的全面性，强调待证事实尤其是犯罪构成要件事实的诸方面都有足够客观证据证明，因而要求证据数量的最大化以及证据内容体系化、广泛化。三是追求证据之间的一致性，在证明同一案件事实的证据之间，建立‘相互印证’的联系，在此基础上达至证据的‘内含信息同一’或至少‘指向同一待证事实’，最终形成能得出唯一结论的案件事实。”[ 左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，载《中国法学》2016年第1期。]

　　对印证证明模式的沿用，源于其对话语与实践要求的契合。就话语层面而言，我国长期以来所认同的哲学认识论认为人类运用客观的认识方法，发挥主观能动性的，那么世界是可以被充分认识并予以改造的，绝对主义的诉讼认识论与这种乐观主义的认识论形成了足够的契合，认为司法者所认知的过去发生的事件能够得到足够程度的还原。[ 左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，载《中国法学》2016年第1期。]所以，司法机关如果充分发挥主观能动性，合理运用国家权力，在查明案件事实过程中完全可以收集到足够全面、充分的证据。“就实践层面而言，为确保在‘中国特色’司法体制下最大限度防止司法擅断，杜绝司法人员尤其是法官不当的自由意志干扰事实认定，关注证据的一致性、全面性和协调性，司法实践对证据和待证事实都提出了‘绝对真实’的要求，印证模式的用武之地得以体现——这种证明模式被认为有效排除互相冲突、矛盾的证据，形成一套运行良好的证据认定机制，可以得出唯一的、正确的事实认定结论，避免冤假错案的发生。”[ 左卫民：《“印证”证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，载《中国法学》2016年第1期。]

　　这一哲学认识论引入司法实践后，步入了两条路径——一是我们发现通过有主观认识力的人去认识只能通过证据去还原的事实，与完全真实的客观事实是存在极大差异的，这致使我们开始将客观事实与法律事实相分离，从法律事实的角度去认定案件。二是我们过于强调在定罪量刑方面建立在以有罪供述为中心的证据体系基础之上，重案件实体、轻程序性权利保障的司法理念一直根深蒂固——被指控方牺牲部分程序性的权利，指控方牺牲部分可指控的犯罪数额，只要被指控人认罪认罚，使证据体系在这一基础上完成了最后一环。在这方面，司法公正和效率似乎达成了一项完美的契合，程序正义似乎并没有体现出其应有的独立价值，律师在这一程序中被边缘化的境地也就不可避免。

　　（三）认罪认罚从宽制度实践中出现一定程度的误读

　　认罪认罚从宽制度源自《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，其中规定对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。有人将其解读为中国式的“辩诉交易”，但“辩诉交易”并非该制度设计的初衷，因为认罪认罚从宽制度是适用于那些证据上不存在或者存在较少问题的案件，对于这种案件中被指控人供认与否，对其只是在认罪态度上存在影响，从而影响其量刑，而不能影响到案件本身的定性。针对证据在认定事实上存在较大问题的案件，如数额犯罪为换取有罪供述而牺牲一部分犯罪数额，这一做法隐约将“辩诉交易”的某些关键性元素引入其中，这种情况下，被指控人不认罪认罚，则指控方会面临指控失败的风险，同样，被指控人也承担着被足额认定犯罪的风险，双方在这一背景下达成了某种程度的默契。因此，上述案件应该属于典型的“辩诉交易”，而并不是典型的认罪认罚从宽案件，甚至签署具结书都不是必要的步骤，但在实践中，它又与认罪认罚从宽制度的设计目标达成了某些心照不宣、难以言状的契合。这类案件体现出来的是“辩诉交易”制度而非认罪认罚从宽制度实施的实质，亦即在这类案件中，其实是控辩双方都做出了权力（利）的让渡，一个案件的最终认定其实都免除了双方承担完全失利后果的风险。但我们必须又看见的是，这一以“认罪认罚从宽”为名，行“辩诉交易”之实的普遍做法从认罪认罚从宽制度实践的效果来看，其实并不具有可被非难的理由，反而达成了控辩双方都能接受的结果。

来源：微信公众号|熠家直言。