前日社科院大学孙远教授来尚权所交流，其提出的若干观点，如逮捕这一刑事强制措施的性质问题极具启发性，对于我们从事辩护工作确实提供了强有力的理论支撑。时值“捕诉合一”全面展开，结合近期办理的数起案件多有感触。对于逮捕强制措施，应当更新理念重新定位和认识。本文上篇先从逮捕强制措施的功能出发探讨其本身所承载的刑事诉讼程序性功能，下篇将围绕审查逮捕和羁押必要性审查程序的实践运行提出自己的若干意见。

一、逮捕条件的审查应从预防性而非是否构罪角度出发

　　详见上文|“捕诉合一”背景下审查逮捕程序性质的再讨论（上）

二、对审查逮捕和羁押必要性审查程序的再审视

　　上文已述，逮捕作为一项刑事强制措施，毕竟存在其独立的程序性价值，不应赋予其任何实体法意义上的惩戒功能。对一名未被判决有罪的人员予以继续羁押，则必然因其本人具有相当的社会危险性，有羁押的必要。而对于逮捕强制措施应有程序性价值的强调，无论从理念上还是制度设计上必须予以重新审视，加强审查逮捕程序的准司法性特征，突出对社会危险性的实质审查是必经之路。

　　（一）着重于犯罪嫌疑人/被告人社会危险性的审查

　　羁押必要性作为批准/决定逮捕强制措施实质审查的重点，将使逮捕强制措施回归其应有的面貌。

　　1、审查逮捕的卷宗材料应当以羁押必要性作为核心内容

　　公安机关报请逮捕所报送的卷宗，除必要的证明犯罪嫌疑人从事涉嫌犯罪行为的证据以外，应着重于对犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据收集和整理，移送的证据应当包括证明其有无社会危险性以及社会危险性轻重的各类证据，“报请逮捕书”内容也应当着重于论证继续羁押的可行性、必要性，是否构成犯罪以及证明标准问题应当是次要的内容。

　　2、羁押必要性审查应当实现动态性

　　2013年刑诉法修订后，羁押必要性审查已经由静态审查开始向动态审查转变，也就是说，这一审查过程应当贯穿一个案件进入刑事程序始终，而随着诉讼程序的进行，对一名犯罪嫌疑人的羁押必要性也并非一成不变，随时审查随时变更可以常态化，即对于逮捕的当事人，认为没有羁押必要的可以取保候审；反之对于取保候审的当事人，认为有羁押必要的亦可以逮捕，之前“构罪即捕”、“一捕到底”、“不够罪即放”的固有办案思路应当转变。比如对于涉嫌经济犯罪的当事人，人身危险性和社会危险性一般比较小，如果取证内容主要限于不会灭失的银行流水和工商登记、被查封扣押的书证等客观证据，而且证据收集基本结束，那么采取非羁押性强制措施未尝不可。

　　但是，司法实践对于此类审查的动态性认识明显不足。笔者所办的一起案件，在审查起诉阶段经历两次退查重报，期间向检察机关提交过数次羁押必要性审查的申请，但均流于形式，负责接收材料的检察官也反复询问“之前不是提过了吗？怎么还提？”以其固有的思路，即认为已经逮捕的案件，除非出现重大的事实认定错误或程序错误，羁押具有必然性，如果没有新的事实或理由，羁押必要性审查毫无必要。这一观念显然对逮捕措施采取的认识存在偏误。

　　（二）逮捕审查权应具有中立性

　　负责审查逮捕和羁押必要性审查的检察官应具有中立性的立场。捕诉合一推行后，负责审查逮捕和审查起诉的检察官合二为一，一名检察官同时具有两种角色，而捕诉合一最让外界质疑的，正是同一名检察官在两个角色之间、在主观心态的把握上是否能顺利切换，最为外界所担心的，也正是公诉检察官视角的代入感，污染审查逮捕权实施过程的中立性，亦即提前用是否构罪的证明标准审查，直接取代审查逮捕期间对当事人羁押必要性的审查。现行思路有如此操作的趋势，但并不足取。笔者认为，逮捕审查主体的角色仍应当是中立的，究其主要原因，仍然在于该程序存在独立于实体价值，是否逮捕与是否构罪，衡量和审查的标准本身就不是一个层面的证据体系和框架，而审查逮捕决定的作出，在一定层面上来说是具有终局性的，如果审查主体不具有中立性的角色定位，这一终局决定的作出必然带有偏见，侵犯当事人权利的情况也就不可避免。因此，审查逮捕权应当具有司法权力运行的属性，其行使应当仍然是中立的。

　　与该中立性角色相配套的，是三方面的转变：

　　1、审查逮捕期间律师阅卷权的保障

　　孙远教授在上次尚权所的交流会上提到一个观点很值得借鉴，即根据《刑事诉讼法》第三十七条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。而认识事实的基础是了解案件证据情况，否则提出的辩护意见即是无源之水、无本之木。从这个角度看，审查逮捕期间辩护意见的提出，就有了阅卷的必要。阅卷之后辩护律师所提才是真正以“事实”为根据的辩护意见。

　　2、审查逮捕权司法属性的重构

　　逮捕作为一项社会危险的预防性措施，对其进行审查应具有司法的特征和属性，亦即客观公正应当是审查主体的固有立场。这种情况下，辩护方就应当享有与报请逮捕的侦查机关对等的主体地位——侦查机关需要通过证据材料去论证犯罪嫌疑人的社会危险性，而辩护律师在了解侦查机关证据的情况下，对其提出的证明社会危险性的证据进行质证、发表意见，审查逮捕主体应当在当事人在场的情况下进行居中决定。因此，逮捕强制措施的审查方式也应当逐渐从书面审查向对抗式、诉讼式审查方向转变，逐渐蜕去传统意义上审查逮捕权运行的神秘感。

　　3、“错捕”评价体系的重构

　　捕诉一体的背景下，同一名检察官在两个角色之间、在主观心态的把握上实现顺利切换，最关键的问题就是重新界定什么是“错捕”。总体上应当把握的原则是，“不起诉”不等于“错捕”。如前所述，判断构成逮捕条件并不是构罪与否以及构罪证据的证明标准问题而是社会危险性的判断。因为虽然针对的是同一案件，但审查内容的差异性决定了是否逮捕和是否起诉应当采取完全不同的评价标准和尺度。以不起诉终结一个自己批准逮捕的案件，并不是自我“打脸”，也并非工作失误，而是极为正常的现象。否则以前期被羁押为考虑前提而强行起诉，会使案件陷入更加骑虎难下的局面。

　　同时，涉及到对《国家赔偿法》第十七条第（二）项的理解，也需要观念上的更新。目前该条文的适用，仍然属于将逮捕的适用与是否构罪的评价放在一个维度中进行讨论。但笔者认为，被逮捕后终止追究刑事责任，确系“错案”，但只要审查逮捕程序本身没有问题，这种“错误”就并非采取逮捕措施所致，而在于被怀疑或被指控构成犯罪发生错误，法律评价维度上的区别，使国家赔偿的归责并不及于审查逮捕的主体。实践办案中，错误固不可能完全避免，因此而产生国家赔偿与批准逮捕的审查主体是否失职并无关联性，不能因此而追究相关主体的责任，否则就是法律适用错误。反言之，“逮捕”强制措施审查的错误，比如将明显没有社会危险性的公民强行逮捕，相较于上述“错案”而言，其实危害更甚，更理应被追责。

　　（三）羁押必要性审查回归独立性、走向司法性

　　2013年修订的《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》，增加了“羁押必要性审查”程序，将后期的羁押必要性审查贯穿捕后的整个刑事诉讼程序中，从而为是否予以羁押的问题形成动态化审查的机制，将审查起诉阶段的羁押必要性审查工作交由独立于公诉部门的刑事执行检察部门办理。但实践中，这一机制的运行却往往成效并不明显，我们在很多案件提出过羁押必要性审查的申请，刑事执行检察部门与公诉部门、在审判阶段与人民法院提前沟通已成“必经程序”，而且对案件当事人是否取保候审，该部门也只有建议权而非决定权，其审查的独立性被严重弱化，这也导致了类似的申请几乎收效甚微，有的地方甚至不予任何回应。

　　但我们去回顾“羁押必要性审查”这一制度设计，相关主体行使权力本身就涵盖了独立性的特质，因为其对案件涉及的实体问题不需要作任何考虑，只需要跳出公诉人的指控思路，审查该当事人有无一定的社会危险性，这一问题其完全无需与案件承办人员进行任何沟通，甚至可以以司法权力运行的方式主持一场公开听证，由控辩双方就羁押必要性的问题再次公开进行质证、论辩。在捕诉一体全面推行的大背景下，“羁押必要性审查”程序也正是从一方面形成了对捕诉权力合一检察官最为客观、公正的权力制约，这才是这一程序最正确的“打开方式”，也正是其设计的意义之所在。

结  语

　　关于逮捕强制措施的性质应如何认识，以及在捕诉一体的背景下审查逮捕权力、羁押必要性审查权力应如何正确运行，笔者从辩护方的角度，通过上下两篇文章进行了集中、简要的阐述，在此告一段落。在写作本文的过程中，我一直在回想我所经办案件里，那些仍然被羁押的未决当事人，想到我曾经尽力去为他们争取变更强制措施的权利时，我的内心其实有一种难以名状的无力感。我一直试图脱离构罪问题本身去为当事人争取不被羁押的权利，但几乎每一次都被检察官以指控构罪的自信坚定地拒绝，或者以事实尚未查清这一笼统理由予以婉拒。每一次我都做好了失败的心理准备，但下一次依然还需继续前行，因为说不定就成功了呢？

（来源：熠家直言）