张某某被控贪污案辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动，维护其合法权益。

　　通过庭审调查，辩护人不否认被告人的行为构成犯罪，但对于本案的事实认定、罪名的选择及刑罚裁量等方面与公诉机关持不同意见。为切实履行职责，现发表如下辩护意见供合议庭参考：

　　一、涉案装修价值评估结论的真实性不足以排除，现有证据不足以认定各被告人预谋提高装修价格、共同贪污公款。

　　公诉机关以三被告提前共同预谋多支付装修款，并由吕某某经手返还为理由，指控三被告人系共同贪污。然而，公诉机关提供的审计结论却表明当时经过评估，价值为58万余元。辩护人认为，在缺乏科学依据否认审计结论真实性的情况下，公诉机关不能排除被告人系分别受贿的可能，指控被告人共同贪污因缺乏客观依据而不足以认定。理由是：

　　(一)公诉机关仅以言辞证据来否认审计结论的真实性，应属于依据不足。

　　1、本案不能仅仅依靠言辞证据，否认审计结论的真实性。

　　“重证据、不轻信口供”，不仅是刑事诉讼法明确规定的原则、学术界的共识，更是司法实践中经验、教训的总结。这一切均来源于言辞证据所具有的不确定性。无论是本人主观因素，还是外界因素的影响，均可能导致被告人作出不利于自己或者有利于自己的供述。而证人，尤其是与案件有利害关系的证人概莫能外。本案中，被告人张某某、高某某的供述，证人吕某某的证言虽然均有装修实际造价仅仅为20余万元的内容，但在缺乏科学依据的情况下，不能仅仅依靠言辞证据来否定审计结论。

　　2、审计过程并没有受到不法影响，公诉机关也没有科学依据予以否认，因而不能对审计结论予以否认。

　　辩护人认为，在事实的认定方面我们必须跳出用生活经验进行推断的本能习惯，应当运用刑事诉讼的证据规则对案件事实作出判断，这样才能避免主观随意性，才能符合主客观相一致的判断标准。由于审计结果是由法定机构出具，专业人员审核，具有客观性特点，在没有确认存在行贿、受贿等影响评估结论的不法行为之前，如果没有充分、确实的科学依据，则不能否定审计结论的真实性。如果能够用言辞证据直接否定审计结论，那么所有的鉴定、评估、审计，均将会丧失其所具有的客观性特点，将有悖于“重证据、不轻信口供”的法律原则。

　　虽然审计人员声称原材料价格是依照申请人报价未予以核实，审计单位的工作底稿遗失，但这种说法无从稽考。为了查明案件事实，辩护人依法申请了重新鉴定，但涉案财产又不再具备重新鉴定的条件。至此，涉案装修的实际价值无法查证，该价值最终成为事实不清、证据不足的问题，人民法院不能予以认定。

　　(二)被告人供述、证人证言对于本案情况的表述也不能相互一致，无法排除合理怀疑。

　　具体情况是：

　　1、吕某某庭前向检察机关证称是各被告人事前预谋套取公款，否认自己行贿。这一说法，其意图表示自己是在被告人的安排下从事的上述行为，并非自己主动行贿，有推脱责任之嫌。庭审中，吕某某未能出庭作证，各被告人对其证言的真实性也均已提出异议。

　　2、岳某某则自始至终否认其曾经有过与其他被告人商定贪污的情况。

　　3、高某某的供述多次反复。开始向检察机关供述仅仅承认收受了贿赂；此后才向检察机关供述自己与其他被告人提前预谋提高工程造价而贪污公款，与吕某某的证言趋于一致；但庭审中其又坚持自己仅仅收受了贿赂，坚持了其第一次向检察机关所作的供述。

　　4、张某某在检察机关的两次供述中，第二次供述与吕某某的说法接近；但庭审中，其提出自己只是收受贿赂，没有事前与其他被告人共谋贪污，与其他被告人的供述相互一致。

　　辩护人认为，各被告人在庭前的供述相互矛盾，且与审计结论不符，因而不足采信；各被告人庭审的供述相互一致，且能够与审计结论相互印证，故应当作为定案依据；至少说，各被告人供述的内在矛盾进一步揭示了公诉机关否认审计结论的真实性依据不足。

　　(三)各被告人的非法所得虽占据了总工程款较高的比例，但尚不足以推断出他们的非法所得系公款的结论。

　　1、公诉机关未能充分考虑装修工程的利润空间大小对贿赂款比例的影响。

　　不同行业有不同的利润空间，因而导致非法交易中的商业回扣比例有较大差别，某些中介组织的回扣比例甚至高达70%。本案中，装修工程的成本与其市场价格之间可能存在巨大的差别，且除了工程本身的利润空间之外，还可能存在购买原材料的差价等其他利益，公诉机关现有证据没有证实装修的利润比例，因而以百分之五十的工程款作为回扣是否有利可图，不能草率予以否认。

　　2、公诉机关未能考虑吕某某与本案被告人的利益是否仅仅与本案装修业务有关。

　　庭审调查表明，吕某某与XX大厦以及纺织品公司之间并非仅仅有此一笔装修业务。那么，吕某某给被告人的利益是仅仅与本案涉及的装修工程有关，还是与其他的装修业务具有直接或者潜在的关联性，公诉机关未能予以查证或者排除，辩护人据此提出合理怀疑。

　　3、公诉机关不能仅仅依靠合理怀疑来作出不利于被告人的推断。

　　辩护人认为，被告人最终据为己有的金额几乎占据了总工程款50%的情况是公诉机关质疑审计结论客观性的诱因，甚至对侦查方向产生了一定的影响。但是，合理怀疑在刑事诉讼中只能是出罪的理由，而不是入罪的依据。公诉机关明显系推定审计结论不真实，未能充分考虑前述两个方面的因素，推定被告人系提前预谋的共同贪污明显不能排除合理的怀疑，人民法院依法不应予以支持。

　　二、本案认定被告人张某某犯贪污罪事实不清、证据不足，只能认定其构成受贿罪，并根据其个人受贿数额追究其刑事责任。

　　(一)由于公诉机关指控被告人贪污证据不足，本案只能认定被告人非法据为己有的是装修商给予的回扣，按照受贿对其定罪处罚。

　　辩护人不否认被告人张某某的行为构成犯罪，但被告人的行为究竟是贪污还是受贿，是一个不容回避且必须审慎处理的问题。从形式上来看，被告人收取的吕某某给付的款项是在经济交往中收取的帐外回扣，是受贿罪的典型特征，本案认定被告人受贿是没有问题的。

　　尽管公诉机关根据本案的部分证据试图论证被告人系事前共谋贪污公款，但现有证据明显不足以得出这一结论，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；”的规定，本案只能根据现有证据认定被告人系受贿。

　　(二)现有证据也不能认定张某某与其他被告人构成共同犯罪，本案只应以其个人受贿数额来追究其刑事责任，其法定刑为五年以上有期徒刑。

　　本案能够查证的仅仅是各被告人收受吕某某送予的现金的事实，各被告人关于他们提前有犯意联络的供述因与审计结论相冲突而不足以认定，因而本案也不能认定各被告人具有共同收受贿赂的故意与事实。按照被告人自己的供述及辩解，只能认定为个人收受的贿赂。因此，本案只能按照被告人张某某收取的贿赂作为对其定罪量刑的依据。

　　由于张某某所收受的非法所得不足十万元，根据《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，其法定刑应当为五年以上有期徒刑。

　　三、即使认定张某某与其他被告人成立共同犯罪，其在本案中也应为从犯，依法可以减轻处罚。

　　(一)即使认定被告人张某某与其他被告人系共同受贿，本案也只能认定其系从犯。

　　基于本案在是否构成共同犯罪上存在争议，辩护人认为如果认定张某某与其他被告人系共同受贿，也应当认定其为本案从犯。

　　虽然张某某在本案中签批了吕某某的工程借款，但因受贿犯罪行为发生在签批的工程借款之后，张某某签批工程借款的行为与犯罪之间并不具有实际的关联性；且因工程款的最终结算由岳某某负责的事实表明，张某某对于款项的支付并不具有决定权，加之其身份处于受岳某某领导与支配的地位，其在犯罪中只能起到从属、次要作用，依法应当属于从犯。

　　(二)再退一步说，即使认定本案系共同贪污，由于张某某在职务上是处于被领导的地位，依法亦应当认定其系从犯。

　　从刑法“期待可能性”的角度来看，基于职务关系形成的地位，难以要求一个下属不按照其领导的要求去从事相关行为。因此，应当将下属在领导授意下实施犯罪行为的情况认定为从犯情节。否则对被告人将是有失公正的。本案事实表明岳某某对于财物的最终决算、签批起关键作用，张某某作为其下属对于经济问题并不享有决定权，其参与本案明显受到岳某某的影响与控制，因而依法应当认定为从犯。

　　(三)被告人张某某在司法机关尚未对其采取强制措施时如实供述了自己的犯罪事实，依法构成自首。

　　本案对张某某进行问话时并不是将其作为侦查对象的，且在其供述自己的主要犯罪事实之前并未对其采取强制措施，其主动坦白了自己的犯罪事实，依法成立自首，可予以减轻处罚。

　　(四)张某某在本案中能够自愿认罪，且悔罪态度诚恳，积极退还了部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。

　　对此，辩护人不再赘述。

　　综上所述，建议人民法院认定被告人张某某犯受贿罪，根据其个人获得的非法收益数额作为其量刑依据，确定其法定刑为五年以上有期徒刑，同时应考虑其自首情节对其减轻处罚。

　　以上意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二0一0年六月

（来源：润天律师事务所）