朱某某被控贪污案一审辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人朱某某的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对被告人具有自首、积极退赃及自愿认罪等从轻、减轻的情节与公诉机关意见相同，但对被告人所触犯的罪名与公诉机关持不同意见。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，与公诉机关求同存异，发表如下辩护意见供合议庭参考，兼与公诉人商榷：

　　一、朱某某的身份不符合以国家工作人员论的条件，只能以职务侵占罪追究其刑事责任，其法定刑应为五年以下有期徒刑。

　　（一）非国有独资企业的员工，必须经国有单位或者监管国有资产的部门任命、从事监管国有资产的公务，方能够以国家工作人员论。

　　根据我国《刑法》第九十三条及有关司法解释的规定，国有独资企业从事管理职务的人员直接以国家工作人员论；而非国有独资企业中的管理人员，则需要由国有投资单位或者监督管理国有资产的部门委派或者任命、在非国有独资企业中从事监督管理国有资产的公务活动，才能够以国家工作人员论，并不能因其所在企业具有国有资产而当然以国家工作人员论。对此，最高人民法院下列司法解释的内容有详尽说明：

　　最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

　　一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

　　（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定：

　　……国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

　　最高人民法院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发2010第49号）

　　六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　前述规定，基于国家工作人员作为特殊主体，负有管理公共事务或者公共财产的义务，其职务的廉洁性不容侵犯，如果实施了违背其职责的犯罪行为，较一般主体承担较重的法律责任。根据罪刑法定原则，不符合前述规定的情况，不得以国家工作人员论。

　　（二）朱某某的身份明显不符合以国家工作人员论的条件。

　　首先，公诉机关提供的书证XX电力工程有限公司《营业执照》表明，朱某某所在的企业是国有控股公司，不属于国有独资企业。

　　其次，朱某某的档案材料显示，其参加工作时是集体所有制职工，先担任班长，后又担任“青赔员”，但其职务并未经国有投资主体的任命与委派。

　　因此，朱某某不具有代表国有投资主体监督管理国有资产的职责，不符合以国家工作人员论的条件。

　　（三）朱某某侵吞本单位财产的行为只能以职务侵占罪追究其刑事责任，其法定刑应当为五年以下有期徒刑。

　　企业管理人员利用职务便利侵吞本单位财产的，首先适用《刑法》第二百七十一条的规定。符合该条第一款的规定，以职务侵占罪追究其刑事责任；同时符合该条第二款规定的情形的，以《刑法》第三百八十二条、三百八十三条所规定的贪污罪定罪量刑。鉴于朱某某明显不具备“以国家工作人员”论的条件，本案应当对其行为的法律属性进行重新评价。辩护人认为其行为侵犯的客体是企业管理人员职务的廉洁性、非国有企业的财产所有权，扰乱了经济管理秩序，依法应当根据《刑法》第二百七十一条第一款所规定的职务侵占罪对其定罪处罚。

　　辩护人对于公诉机关指控其侵吞本单位财产55266元的犯罪事实及数额均无异议。根据其犯罪数额，对照刑法第二百七十一条第一款的规定，其法定刑应当为五年以下有期徒刑。

　　二、朱某某在本案中具有多项法定、酌定的从轻、减轻处罚情节。

　　（一）朱某某在本案中具有投案自首的情节，依法可以对其从轻、减轻处罚。

　　1、朱某某属于自动投案。

　　公诉机关提供的到案经过仅说明是检察机关在对朱某某采取强制措施前，到其所在单位通知其到检察机关接受调查，但并未说明详细经过。XX电力工程有限公司经理提供的书面情况说明内容较为明确，可以证实：2012年2月28日或29日，朱某某单位领导电话通知称检察院的同志找他，朱某某主动到其单位等候检察机关同志前来，并主动配合检察机关的工作人员到检察机关接受询问，未有抗拒或者逃跑的情况。同时，朱某某当庭供述表明，由于检察机关将其单位的财务账册拿走一段时间，其明知检察机关工作人员找他与其报假账有关，仍然前往本单位等待检察机关工作人员前来，应当属于自动到案。

　　为进一步核实案件情况，辩护人在庭审前还向检察机关反贪部门了解朱某某到案的详细经过，因案件承办人出差在外，未能提供具体说明，辩护人在法庭调查阶段已经向法庭提出调取新的证据申请，希望人民法院能够对此情节予以核实。

　　2、朱某某在检察机关对其采取强制措施前多次如实供述了自己的犯罪事实。

　　公诉机关提供的证据表明，检察机关是于2012年3月2日对朱某某采取的取保候审强制措施。而公诉机关当庭提供的朱某某的多次供述材料表明，朱某某自2012年2月29日至2012年3月1日，检察机关尚未对其采取强制措施之前，多次如实供述了自己的犯罪事实。并且，检察机关当时对其问话均是“询问笔录”方式，并非对其讯问。

　　3、本案应当认定朱某某具有自首情节，并依法对其从轻或者减轻处罚。

　　我国《刑法》第六十七条及有关司法解释规定自首需要具有两个条件：其一、自动投案；其二、如实供述自己的罪行。本案中，由于朱某某系自动投案，且如实供述了自己的犯罪事实，因而符合自首的法定条件。尽管其在开始接受询问时因有所顾虑对自己的犯罪事实有所回避，但经检察机关工作人员教育后，当即便能够全面供述自己的犯罪事实，且其供述时间仍然是检察机关对其采取强制措施之前，不影响其自首情节的成立。

　　据此，本案应当认定朱某某具有自首情节，并依照《刑法》第六十七条第一款的规定对其从轻或者减轻处罚。

　　（二）朱某某还具有初犯、自愿认罪、积极退赃等酌情从轻处罚的情节。

　　首先，朱某某以往无前科，本案是初犯、偶犯，可以酌情对其从轻处罚。

　　其次，朱某某认罪态度十分突出，依法可以从轻处罚。朱某某从接受检察机关的第一份调查询问开始，便如实供述其全部犯罪事实，在多次询问笔录、讯问笔录中都做了有罪供述，前后完全一致。在侦查阶段、审查起诉阶段到今天的法庭审理，被告人朱某某对其罪行供认不讳，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据我国一贯的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，恳请法院在量刑时予以从轻处罚。

　　再次，朱某某在案发后已经退缴全部赃款，充分说明其确实已经悔改，可以对其从轻处罚。

　　三、根据朱某某的犯罪情节及悔罪态度，建议判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　（一）无论朱某某的罪名被确定为贪污还是职务侵占，其宣告刑均应当确定为三年以下有期徒刑。

　　如果按照辩护人的意见对朱某某以职务侵占罪定罪，其起点刑为五年以下有期徒刑，由于其具有自首、全额退赃、初犯、自愿认罪等情节，宣告刑显然应当确定为三年以下有期徒刑。

　　即使按照公诉机关的指控对朱某某以贪污罪定罪，虽然法定刑为五年以上有期徒刑，但因其具有投案自首情节、全额退赃情节均可以减少其基准刑的30%左右，加之其同时具有初犯、认罪态度较好等酌定从轻情节，可以适当减少其基准刑，其宣告刑同样应当计算在三年以下有期徒刑的范围。

　　（二）朱某某的态度表明其确实已经悔改，符合适用缓刑的条件。

　　根据我国《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑的条件为：1、被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；2犯罪情节较轻；3、有悔罪表现；4、没有再犯罪的危险；5宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　由于朱某某的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑，加之其系初犯，认罪态度彻底、悔罪态度诚恳，体现其没有再犯可能，而其犯罪本无恶劣社会影响，适用缓刑明显不会对其所居住社区产生重大不良影响，因而完全符合适用缓刑的条件。

　　综上所述，建议人民法院以职务侵占罪对朱某某定罪，根据其量刑情节判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二0一二年七月二十四日

（来源：润天律师事务所）