刘某某被控贪污案辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对于刘某某的行为构成犯罪没有异议，但对于公诉机关指控的罪名持不同意见，并认为刘某某的犯罪情节较轻。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现依据本案事实及相关法律规定，发表如下罪轻辩护意见：

　　一、刘某某在本案中的作用明显小于韩某某及李某，只起到次要、辅助作用，依法应为本案从犯。

　　首先，刘某某系受到韩某某、李某的教唆与引诱而参加的犯罪。对于这一问题，韩某某与李某均供认不讳，均供述起初系其二人串通窃取水泥熟料，后因刘某某整天呆在电脑前碍事，便由李某将刘某某“拉进来”参与实施的犯罪行为。

　　其次，刘某某在本案中所起到的作用明显小于韩某某及李某。韩某某、李某的供述均表明，刘某某人比较笨，不会操作电脑压磅，也不会调磅，因此，起诉书指控的犯罪行为多不是刘某某操作，主要是由李某与韩某某串通实施。

　　再次，刘某某所获得的非法所得较少。刘某某向检察机关供述其最终获得的非法收益是三万余元，这与韩某某、李某供述中所提及的数额基本一致，因而可以确认。与之相应，公诉机关指控的该班窃取货物的价值为十六万余元，且公诉机关强调这一数额还是按照存疑有利于被告人的原则就低确定的，认为实际数额显然不止于此。因而表明，刘某某获得的财物在总额中仅占到明显较小的比例。

　　根据上述情况，无论本案的性质将如何界定、也无论韩某某与李某在本案中哪一方占主导地位，均不影响刘某某在本案中不占主导地位、仅仅起到次要、辅助作用的基本事实。根据《刑法》的规定，无论本案如何定性，均应当认定其系从犯。

　　二、刘某某的身份不符合以国家工作人员论的条件，其直接侵吞单位财产也只能以职务侵占罪追究刑事责任。

　　(一)刘某某所在企业经改制后不再是国有企业，其不是受国有单位委派或者管理国有资产部门的任命，不具有以国家工作人员论的条件。

　　公诉机关提供的工商登记资料等书证表明，XX矿业水泥公司改制后由部分自然人股东投资入股，性质上属于国有投资企业，不再是全资国有企业。

　　根据最高人民法院的司法解释，非国有独资的国家出资企业中，只有经国有单位的委派，或者由负责监督国有资产的部门进行任命，受托管理国有资产的人员才能够以国家工作人员论。具体规定有：

　　1、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》称：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”

　　2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”

　　3、最高人民法院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》[法发(2010)49号]规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

　　但本案证据表明，刘某某的职务并不是受到国有单位的委派，也没有受到管理国有资产部门的任命，其身份不符合以国家工作人员论的条件。

　　(二)司磅员的工作性质与售货员、售票员相同，均是从事劳务的人员，即使在国有企业中也不应以国家工作人员论。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》强调：“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，刘某某的工作职责是司磅员，这一工作的性质与售货员、售票员在本质上是一致的，均是从事劳务的人员，并不具有管理职责，即使在国有企业中也不属于从事公务，不能以国家工作人员论。

　　（三）根据刘某某的身份，其侵吞本单位财物只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　根据我国《刑法》规定，贪污罪是国家工作人员实施的犯罪，系典型的身份犯。由于刘某某不符合以国家工作人员论的条件，其侵吞本单位财务不能构成贪污罪，只能根据《刑法》的规定以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　三、客观分析，刘某某的行为实质上应为受贿性质，本案应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任更为妥当。

　　(一)韩某某在整个案件中处于主导地位，其声称自己受司磅员指使窃取水泥熟料明显不实。

　　1、韩某某的行为贯穿窃取水泥熟料犯罪的始终，且分别勾结多名司磅员实施犯罪行为。

　　本案中窃取水泥熟料的犯罪行为涉及较多环节，是从装车时进行准备、到过磅时开始实施、进而还要蒙混通过门岗才能完成非法占有的行为；此后，犯罪行为还延伸至销售获取非法所得，以及最后对赃款进行处分。韩某某的行为贯穿犯罪的始终，且其与本案涉及的多个司磅员勾结进行犯罪活动，因而其在本案中明显占据主导地位。韩某某供述其受到其他被告人的指使窃取水泥公司的水泥熟料，按照其他被告人的安排分配财物的供述明显不实。

　　2、本案能够准确掌握窃取财物数量的显然应当是韩某某。

　　韩某某坚持自己不知道窃取水泥熟料的数量，声称其每次均是按照司磅员的要求给钱，其这一辩解显然是不客观的。由于涉案被窃取的水泥熟料均是由其经手参与出磅，且又由其经手销售，对于两者之间差额其显然能够准确掌握。

　　3、韩某某自身的供述前后矛盾，依法不应采信。

　　对于如何分配、处置非法所得，韩某某在检察机关作出过多次不同的供述，开始是称其与司磅员按照五、五分成；后又提出是二、八分成，司磅员拿八；当庭，她又提出自己不知道实际数额，每次是按照司磅员的要求付款。由于前后矛盾，其相应的供述内容的真实性不能确认。由于韩某某的供述违背案件的客观情况且自相矛盾，其关于受到司磅员指使共同窃取水泥熟料，并按照比例给司磅员分配的供述与辩解不足采信。

　　(二)庭审调查进一步表明韩某某的供述不真实，涉案的司磅员并不能掌握窃取财物的数量。

　　1、本案各被告主要是采用“压磅”的方式窃取水泥熟料，但每次压磅过程中，司磅员显然并不能准确掌握“出磅”的确切数额。

　　首先，多位担任司磅员的被告人在庭审调查中均回答，车辆驶过磅称时如果不停稳，磅称是无法准确反映货物实际吨数的；他们在车辆行驶经过磅称采取“压磅”手段时，不可能专门要求车停下来核实车辆的实际重量，每次均是按经验操作，认为每次出吨一、二吨，也没有记录，并不能确切掌握韩某某每次多拉了多少水泥熟料，多名被告人的供述与辩解是一致的。

　　其次，从客观情况进行分析，本案被告人“压磅”的方法，是在车辆没有完全驶上磅称或者即将驶离磅称时，司磅员按电脑确认键，因车轮不是完全压在磅称上，使电脑记录的重量少于实际重量。由于压磅操作前后的车辆均是处于缓慢行驶状态，根据磅称的性能，显然不能显示货物的准确重量，因而司磅员关于他们不掌握实际“出磅”的吨数的供述是客观的。

　　再次，从案发当天的情况来看，每车压磅出吨的数量明显超出这个数额，其并未能掌握实际出磅的数量；而公诉机关提供的书证表明，韩某某历次销售熟料每车超出水泥厂过磅记录的吨数也远远不止一、二吨，这一情况显然也超出了本案其他作为被告人的司磅员所判断的数量。

　　2、作为司磅员的多名被告人分别供述了自己的非法所得数额，但表示对韩某某总共窃取的水泥熟料数量并不知情。

　　多名司磅员均供述他们获得的总收益。但辩解他们每次获得的非法收益，都是韩某某给多少就拿多少，并没有记过账或者与韩某某进行算账。由于这几名被告人均自愿认罪，对自己的基本犯罪事实没有异议，他们的辩护人也未将前述细节作为辩护方向，因而他们的供述应当是没有受到外界影响，其真实性明显不应轻易排除。

　　(三)刘某某等被告人的行为在客观方面明显不足以认定为贪污，而应当属于受贿性质。

　　本案被告人供述相互一致地表明，刘某某等人只是在过磅环节为韩某某提供了便利，并获取了非法利益。辩护人认为刘某某的行为应当属于受贿性质。

　　首先，过磅虽然是窃取水泥熟料犯罪过程中的重要环节，但仅是诸多环节中的一环，刘某某等司磅员、监磅员参与这一环节，应当属于以作为方式与不作为相结合，为韩某某提供帮助的行为。

　　其次，鉴于仅以经验“压磅”，刘某某等人并不掌握韩某某窃取财产的数额，实际也无法掌握确切数额。与此同时，刘某某等获取的非法所得仅占被窃财物较小的比例，且获取赃款的数额依赖于韩某某进行分配，并非刘某某、李某等人能够控制。辩护人不否认本案中一个细节，就是部分被告人曾经不满韩某某给予的赃款数额，提出要求增加。辩护人认为这一细节恰恰表明她们不能掌握财产，依赖于别人给多少，在案件中处于受支配地位。

　　再次，韩某某本人也提出，其只要手里有钱就给付刘某某等人，并未区分钱的来源，孙某某也证明是一段时间和韩某某结帐一次，由此表明获取的利益与每次窃取的财物并不具有直接的关联，也说明刘某某等收取的是贿赂款。

　　因此，辩护人认为刘某某等人的行为应当属于收受贿赂性质，根据其主体特点，其行为应当属于非国家工作人员受贿罪。

　　四、刘某某在本案中还具有以自首论、自愿认罪等法定、酌定从轻或减轻情节。

　　（一）刘某某在本案中具有可以以自首论的情节。

　　在最后一次实施压磅的过程中，刘某某等人的行为被其单位发现。此后，刘某某等人被单位领导叫去问情况，并且明知单位已经向公安机关报案，但仍然配合单位及公安机关的调查，等候公安机关人员前来处理此事，并向公安机关如实供述了自己的犯罪事实。

　　这一情节明显符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；……。”的规定，依法应当以自首论，并对其从轻、减轻处罚。

　　（二）刘某某还具有其他可以酌情从轻处罚的情节。

　　1、刘某某无前科，在本案中自愿认罪，依法可以从宽处理。

　　2、刘某某愿意积极退赃，悔罪态度诚恳，依法可以对其酌情从轻处罚。

　　五、对被告人刘某某的量刑建议。

　　（一）被告人刘某某的法定刑可以计算至三年以下有期徒刑。

　　辩护人已经述及，由于刘某某不具备国家工作人员的条件，不能构成贪污罪，其行为只能构成职务侵占罪或者非国家工作人员受贿罪。无论其构成什么罪名，其宣告刑均可以计算为三年以下有期徒刑。理由是：

　　1、如构成职务侵占，刘某某的行为与李某相比，则明显为从犯，其作用同样也小于韩某某，根据《刑法》的规定可以认定为从犯，应依法从轻或减轻处罚。

　　2、如果其行为构成非国家工作人员受贿罪，刘某某只能对其本人收取的财物承担责任；或者对其与李某共同收取的财物承担责任，但同样应当为从犯，依法也应当从轻或者减轻处罚。

　　（二）被告人刘某某所具有的量刑情节表明其确实已经悔改，对其从轻处罚并适用缓刑不至于产生社会危害。

　　由于被告人系初犯，且具有以自首论的情节，在本案中也能够自愿认罪，且悔罪态度诚恳，不仅是其依法可以从轻、减轻处罚的情节，且表明其人身危险性较小、悔罪态度诚恳，符合我国《刑法》所规定的适用缓刑的条件，对其适用缓刑不致产生社会危害。

　　综上所述，辩护人建议人民法院对刘某某以职务侵占或者非国家工作人员受贿罪定罪处罚，并根据其在本案中具有的从轻、减轻处罚情节，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二0一一年十二月

附：相关法条

　　《刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

（来源：润天律师事务所）