罗某某被控受贿案辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人罗某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人不否认罗某某的行为构成犯罪，但对于公诉机关指控其所犯罪名及犯罪数额持不同意见。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现就此发表如下辩护意见：

　　一、被告人罗某某系村委会工作人员，在本案中不符合以国家工作人员论的条件，其行为只能认定为“非国家工作人员受贿罪”。

　　对于被告人罗某某在担任其村委会负责人期间，在从事有关活动时从开发商处获得了一定利益的事实，辩护人不否认其行为构成犯罪，但其所触犯的罪名不能是“受贿罪”，只能以“非国家工作人员受贿罪”追究其刑事责任。理由是：

　　（一）《刑法》规定的受贿罪主体是国家工作人员，村民委员会有关人员只有在特定情形下才能以国家工作人员论。

　　《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”表明受贿罪的主体是国家工作人员。然而，根据法律及司法解释的规定，村民委员会的有关人员并非国家工作人员，只在协助人民政府从事行政管理工作的特定情况下才能够“以国家人员论”。具体如下：

　　1、《刑法》第九十三条规定：

　　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

　　2、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”

　　3、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：

　　（二）“其他依照法律从事公务的人员”的认定：刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

　　由于立法解释、司法解释是将非国家工作人员“法律拟制”为国家工作人员，在司法实践认定时必须严格遵循解释所规定的条件，不能扩大其范围，否则将违反罪刑法定的原则。

　　（二）罗某某系村民委员会的党支部负责人，其身份并不符合立法解释及其他司法解释所规定的以国家工作人员论的条件。

　　首先，正如起诉书所指控，罗某某在该村商业街开发的过程中，与本案所涉及的开发商交往，所从事的纯粹是其本村的管理活动，不是协助人民政府从事行政管理工作，因而不属于立法解释规定的以国家工作人员论的条件。

　　其次，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。罗某某仅仅是村委会副书记，因而身份也不符合该纪要所提及的情形。

　　（三）作为非国家工作人员，罗某某只能按照《刑法》第一百六十三条规定的“非国家工作人员受贿罪”承担刑事责任。

　　《刑法》第一百六十三条第一款对“非国家工作人员受贿罪”的规定是： “公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”

　　由于罗某某系村民委员会成员，只能符合“非国家工作人员受贿罪”的条件，承担该罪的刑事责任。

　　二、辩护人认为被告人罗某某的犯罪数额只能认定为4万元，公诉机关指控罗某某的犯罪数额为9万余元法律依据不足。

　　辩护人对于本案的事实与公诉机关没有异议，但对于被告人的行为在法律上如何评价与公诉机关持不同观点：

　　（一）罗某某收受开发商“协调费”4万元后及时退还，根据司法解释及政策规定，不应当认定其行为构成犯罪或者违纪。

　　1、相关司法解释和党纪规定，收受他人财物及时退还的不是受贿或者违纪。

　　（1）最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔2007〕22号)第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”规定：

　　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

　　国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

　　（2）中共中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第十条规定：

　　收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。

　　违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响认定违纪。

　　2、罗某某已经将其收受的4万元全额退还给开发商。

　　公诉机关提供的证据表明，被告人罗某某虽然分两次共计收受了开发商所给予的“协调费用”四万元，但其已经将此四万元主动地全额退还给开发商，因而其行为不属于犯罪或者违纪。

　　3、尽管罗某某退还该款与其和开发商闹矛盾有关，但毕竟是其及时、主动地退还，其退还该款时司法机关、纪委等部门均未对此事进行调查，不能适用前述规定第二款的例外情况。否则，便是对司法解释的扩大理解，违背了司法解释及政策引导收受不当财物人员及时退还或者上交财物的正确导向。

　　（二）开发商同意低价将房屋出售，是罗某某退还“协调费”获得的替代利益，与“协调费”累计计算，实际会形成重复评价。

　　如果罗某某退还4万元后，开发商再将4万元送给罗某某，或者罗某某再将此4万元索取回来，那么只能认定其受贿为4万元，而不能累计计算。因为被告人基于一个概括的故意，所连续实施的行为具有内在的因果关系，最终应当按照其实际获取的不当利益来计算犯罪数额。

　　由于罗某某收受的4万元已经退还给开发商，最终仅仅获得了低价购买房屋的利益。辩护人认为罗某某退还4万元“协调费”在先，购买房屋获得优惠在后，两者之间在客观上具有替代关系的性质。因而辩护人认为开发商以此方式给予罗某某利益实际上是以其已经退还“协调费”为前提的。这一点可通过部分开发商本不知道其合伙人先期曾经给付罗某某并退回的事实，仍然拒绝低价将房屋出售证实，如果罗某某没有退回“协调费”，他们显然不会同意再次给予罗某某利益。因而显然是一种替代给付的行为。

　　同样是替代行为，与辩护人所设之例道理完全相同，尽管罗某某退回4万元与此后低价购买房屋在财产的形式上不同，但完全可以抽象为同样价值的财产性利益，可以反映两者之间存在着内在的、必然的联系。因而只能认定后一笔利益为其不当利益，不应将两者重复计算。

　　事实上，认定被告人受贿数额应当从实质上把握，其主观上收受贿赂总额的主观故意、客观上实际收受了多少价值，最终确定其犯罪数额，而不能仅仅从形式上掌握，从而形成了重复评价。至少本案不能排除两者之间的因果关系。

　　这也是不应当将罗某某已经退还的4万元计入其受贿数额的理由。

　　（三）罗某某购买的房屋市场价格只能认定为十万元，与其购买房屋的六万元的4万元差价系其犯罪数额，本案不能以价值鉴定作为定案依据。

　　最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔2007〕22号)规定第一条“关于以交易形式收受贿赂问题”规定：

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

　　受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

　　前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

　　前述规定表明，交易时当地的市场价格是确认被告人收受贿赂数额的基准，而不能以价值进行计算。这是因为经营者如果对其他社会公众均可以按照低于评估价值的价格出售，而被告人按照这种价格购买则为受贿，显然是不当的。因而评估价值不能作为被告人受贿数额的基准。

　　而本案证据表明，罗某某所购买的房屋交易价格不一，但市场最低价为十万元的事实可以确定，根据前述解释的规定，本案只能以十万元确定为市场价格的基准，认定被告人的受贿数额为其六万元出资及市场最低价之间的差额，亦即为四万元。

　　三、根据被告人罗某某的犯罪事实及量刑情节，辩护人建议人民法院判处其三年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。

　　（一）根据被告人的犯罪数额，其法定刑为五年以下有期徒刑。

　　由于被告人的行为应当认定为“非国家工作人员受贿罪”，根据《刑法》第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　参照《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”，被告人的犯罪数额属于“较大”的范围，其法定刑应当为五年以下有期徒刑。

　　（二）被告人的宣告刑应当确定为三年以下有期徒刑或者拘役。

　　1、根据被告人的犯罪数额，其基准刑仅仅为一年十个月左右。

　　最高人民法院量刑指导意见没有对“非国家工作人员受贿罪”作出规定，但该罪与职务侵占罪在罪质、法定刑方面均较为接近，可供参照。根据安徽省量刑指导意见实施细则的规定，职务侵占罪达到数额较大起点的（二万元），可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加2000元，可以增加一个月刑期。而被告人的犯罪数额为四万元，其基准刑应当确定为一年十个月左右。

　　2、被告人自愿认罪、全额退赃，最高可以减少其基准刑的40%，宣告刑明显应当为一年以下有期徒刑或者拘役。

　　首先，罗某某在本案中自愿认罪，可以减少基准刑的10%以下；

　　其次，罗某某已经全额退赃，可以减少基准刑的30%以下。

　　由于其基准刑本身已经可以确定为三年以下有期徒刑，宣告刑明显应当为一年以下有期徒刑或者拘役。

　　3、根据被告人的犯罪情节及悔罪态度，建议人民法院判处其有期徒刑一年以下或者拘役，并适用缓刑。

　　由于被告人的犯罪数额仅仅为四万元，且犯罪情节较轻。在案发后，其能够自愿认罪、积极退赃，充分体现其具有诚恳的悔罪态度，根据第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，对其适用缓刑不至于危害社会。因而，辩护人建议人民法院对其判处一年以下有期徒刑或者拘役，并根据《刑法》第七十二条的规定对其适用缓刑。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成　　律师

二零一一年元月十一日

（来源：润天律师事务所）