杜某某被控受贿案辩护词

审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人杜某某的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对于被告人的行为构成犯罪没有异议，但对于其罪名、量刑与公诉机关持不同观点。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定发表如下辩护意见：

　　一、【定性】被告人的罪名应当是非国家工作人员受贿罪。

　　依照我国《刑法》第三百八十五条的规定，受贿罪的主体应为国家工作人员。而本案证据表明，杜某某不符合受贿罪的主体要件。

　　首先，被告人杜某某所任职的企业系非国有独资企业是本案不争的事实。根据我国《刑法》及司法解释的规定，非国有企业工作人员应当同时具备两个方面的条件才能以国家工作人员论：

　　1、【任职条件】所从事的职务应当是受国有出资单位委派或者管理国有资产部门任命。

　　2、【特定职责】应当负有代表国有出资主体行使监督、管理国有资产的特定职责，而不是仅仅负有监督管理本单位财产的职责，更不是一般的技术性岗位或者单独的提供劳务的工作岗位。

　　现将《刑法》及有关司法解释的具体规定摘录如下：

刑  法

　　第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复

（２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过）

重庆市高级人民法院：

　　你院渝高法明传〔２０００〕３８号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　此复

全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

　　一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

　　（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

　　所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

　　（四）关于“从事公务”的理解

　　从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见

法发(2010)49号，最高人民法院、最高人民检察院2010年12月2日下发

　　六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

　　经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

　　经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

　　七、关于国家出资企业的界定

　　本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

　　是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

　　其次，与前述规定的条件相对照，杜某某在两个方面均不符合以国家工作人员论的条件：

　　1、【任职条件】杜某某是由其车间任命的班长，与要求的条件相去甚远。

　　2、【特定职责】杜某某的工作明显是劳务与技术性岗位，不具有监管国有资产的职责，不符合以国家工作人员论的条件。

　　再次，由于杜某某在任职条件、工作职责而个方面均不符合以国家工作人员论的条件，因而不符合受贿罪的主体要件，不能构成受贿罪。

　　作为非国家工作人员，杜某某利用职务便利收受他人贿赂、为他人谋取利益的行为所触犯的应当是《刑法》第一百六十三条第一款“非国家工作人员受贿罪”的规定，只能以该罪追究其刑事责任。

　　二、【量刑】建议人民法院判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。

　　杜某某系初犯，其具有自首、积极退赃、自愿认罪等从轻、减轻处罚情节的事实较为清楚，且控辩双方并无争议，辩护人不再赘述，现直接根据其量刑情节发表如下量刑建议：

　　（一）【量刑起点】根据杜某某的犯罪数额，按照非国家工作人员受贿罪，其起点刑应当确定为五年。

　　根据《刑法》第一百六十三条第一款【非国家工作人员受贿罪】的规定，犯该罪数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。依照《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。被告人收受贿赂的共同犯罪数额超出十万元，其法定刑为五年以上有期徒刑。

　　但因被告人收受贿赂的数额刚刚突破数额巨大的界限，参照安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）的类似规定，其起点刑应当确定为五年有期徒刑。

　　（二）【调整后的基准刑】根据杜某某的量刑情节，其基准刑可以调整至二年以下有期徒刑。

　　1、自首，可以减少其基准刑的40%。

　　《安徽省量刑指导意见》第三部分第14项：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。⑴犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下；

　　2、全额退赃，可以减少其基准刑的30%。

　　《安徽省量刑指导意见》第三部分第18项：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的比例。⑴主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下；

　　3、自愿认罪，悔罪态度诚恳，可以减少其基准刑的10%。

　　《安徽省量刑指导意见》第三部分第17项：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。虽然该项还提出：“依法认定为自首、坦白的除外。”但因自愿认罪与自首是两个完全独立的量刑情节，这一例外规定实际是违背罪责刑相适应原则的，因而该例外规定不应适用，应当将被告人自愿认罪的态度作为单独的量刑情节予以考虑。

　　4、初犯，可以减少其基准刑的10%。

　　《安徽省量刑指导意见》第三部分“常用量刑情节的适用”第一款提出：“对以下常见量刑情节，可以在相应的幅度内确定具体调节比例。本细则尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。”被告人系初犯，可以酌情减少其基准刑的10%。

　　（三）【宣告刑的确定】建议人民法院判处杜某某两年有期徒刑并适用缓刑。

　　首先，由于前述调整基准刑的因素，其基准刑的调节结果为两年以下有期徒刑，根据《安徽省量刑指导意见》第二部分第3项第（2）目：“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；”的规定，建议人民法院判处其有期徒刑两年。

　　其次，杜某某的犯罪情节较轻，悔罪态度诚恳，无再犯罪的危险，适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，符合《刑法》第七十二条所规定的适用缓刑的条件，建议人民法院对其适用缓刑。

　　综上所述，请人民法院依法认定被告人杜某某系非国家工作人员，以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，根据其量刑情节判处其二年有期徒刑并对其适用缓刑。

　　以上辩护意见谨供合议庭参考兼与公诉人商榷。

辩护人：安徽润天律师事务所

单(shan4)玉成  律师

二0一二年十月九日当庭发表

附：《刑法》相关条文

　　第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】 “公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”】

　　第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

　　第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　【本条被《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加一条，作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”】

　　【本条之一(《修正案(七)》第13条)规定罪名被《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》作如下补充、修改：利用影响力受贿罪】

　　第三百九十二条【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　第七十二条【适用缓刑条件】【本条被《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改为：

　　“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

（来源：润天律师事务所）