《民法典—婚姻法家庭编》将于明年6月份第二次过会，2020年民法典可能就要出台了。但是，夫妻债务的认定和清偿规则仍然未有成熟的定论。这种牵一发而动全身的立法，慎之又慎。

　　全国人大对待这个规则可谓是呕心沥血，立法专员向各地学者、检法、律师进行了调研。

　　12月19日，全国人大法工委调研组来到广东调研。从调研提纲上看，问题已经十分细化了，说明已考虑到实处。

　　这次有幸作为律师代表参与了这次调研，提出了一些立法建议。立法专员会后表示此次收获很大，广东律师水平很高。

　　以下是我在次立法调研中提出的一些看法：

　　一、夫妻债务认定的标准要高屋建瓴，统领全局，法理经得起推敲，避免争议。

　　从调研提纲所列的一些细节问题，包括在座各位对有些问题产生不同的看法，主要原因在于大家判断的标准、法理不一样。

　　比如，赡养父母所产生的债务，是不是共同债务。有律师认为是个人债务，但也有律师认为赡养老人是中华民族优良传统，尤其是父母长期跟子女一起生活并在照顾小孩方面付出了许多，这个时候更应倡导夫妻共同去承担这个赡养义务，所以主张是共债。

　　然而，根据婚姻法的规定，赡养父母明明就是子女的义务，子女的配偶并没有义务啊！借钱去履行个人义务，怎么能够算成共同债务呢？如果丈夫是一位大孝子，不惜借上百万的钱去治疗患癌症的母亲，不需要经过该妻子同意，那是多可怕的事情？

　　我们用传统美德去谴责这位妻子，但我们有没有想过如果这位母亲没有患病，不管这位妻子怎么去赡养婆婆，她也是不会有继承权的。除非是她老公去世后，她对婆婆履行了主要赡养义务，她才可以成为第一顺位的继承人。

　　在整部婚姻家庭法里面，父母与子女的关系是抚养—赡养—继承，跟配偶是没有一点关系的。

　　所以，我们让妻子去承担赡养公婆的债务，那就是权利义务不对等。这是其它配套法律规定造成的，夫妻债务的规定不能代替别的法律去解决这个问题。

　　什么意思呢？

　　意思就是其它法律规定了是夫妻一方个人债务，那么因为履行个人债务所产生的债务，也只能是个人债务。

　　如果法律规定了是夫妻共同债务，那么履行共同债务所产生的债务，也必然是共同债务。

　　这是应该是1+1=2的规则，是经得起推敲的法理。

　　同样的，提纲里提到“共同侵权、个人侵权”所产生的债务、“被监护人侵权”所产生的债务，“前任所生子女或私生子女的扶养义务所产生的债务”等等，根据这个规则就很好判断。

　　夫妻共同侵权就是共同债务，个人侵权就是个人债务。

　　被监护人侵权所产生的债务，根据民法总则的规定就是由监护人共同承担，那么就必然是夫妻共同债务。有律师提出在离婚诉讼期间、离婚后一方因对方隐匿孩子，无法履行监护责任时，是否可以免除监护责任，视为个人债务。

　　尽管有一定道理，但是其它法律没有修改，没有规定这种情况下免除了夫妻某一方的责任，所以只能按共同债务处理。被妨碍行使监护权的一方可以起诉另一方赔偿这样的损失。

　　与他人所生育子女的扶养义务，也是个人义务，必然是个人债务。但是，如果因为共同生活一起，形成了继父母子女关系，根据其它法律规定夫妻对继子女就有了共同抚养义务，双方也有相互继承的权利。此时，抚养他人所生的子女的义务自然也就变成共同的，是共同债务。

　　所以，大家可以看到，“履行个人义务所产生的债务是个人债务”，这是一个很好用而且经得起推敲的规则。

　　民法典关于夫妻债务的规定，就需要寻找到这类规则。

　　我认为游植龙律师提出的三个标准就很高屋建瓴，经得起法理推敲，甚至比法国民法典更具归纳性，毕竟法国民法典的夫妻债务认定和清偿规则也是经过几次补丁才完善的：

　　第一，婚姻关系存续期间产生的；第二，夫妻合意举债；第三，用于夫妻共同生活。

　　这个三个标准加上“家事代理权”作为辅助认定是否具有合意，再加上现在有的“债权人代位析产”制度解决个债的清偿，主张共同债务的一方负举证责任，基本就解决提纲中的疑惑，并能指引解决日常生活中产生的各类债务问题。

　　第一，债务必须在婚姻关系存续期间产生。

　　提纲问到夫妻一方婚前所负债务用于婚后共同生活，是否可以认定为共同债务？

　　我和游律师均认为不能作为共同债务，这是有悖于合同法和婚姻法的基本法理的以及生活常识的。但凡违背基本法理和生活常识的东西，都会不容易被人们所认知，无法有效指引人们做出正确的反应，丧失了指引作用。

　　产生债务的时候，债权人与债务人之间就是双方的权利义务关系，不牵涉其他人。

　　这就好比，我借50万给你的时候，你还没结婚，我连你未来老婆是谁都不知道，我不可能产生一个预期，我要跟你的未来老婆还钱，根本不会有这层意思。

　　我之所以愿意借钱给你，是因为我相信你，愿意帮助你，而不是考虑别人会替你还钱的。如果有这层考虑的话，就会叫那个人来签担保。

　　这个很明显还钱就是你的个人债务，怎么一旦结婚，用在别人身上了，就成夫妻债务了呢？

　　你借钱去泡妞，去给别人买车，把钱请人吃喝玩乐，全败光了。我们能不能把那些有份花你钱的人统统起诉连带偿还？

　　显然是不可以的，不然这大家都会人人自危，吃别人一顿饭，收人家一个赠礼，都被负债了。

　　既然这不行，那为何未来的配偶就有义务偿还呢？

　　借钱花钱在女朋友身上，跟花在老婆身上，有本质区别吗？

　　显然，这是法理不通的典型。

　　一个人走进婚姻，也不一定知道对方在结婚之前就存在巨额债务，也不知道他借钱来与她结婚，然后他们生活了几年之后要离婚了，债务人告诉她咱们这些年生活所花的钱很多是婚前借来的。

　　这难道不是一件很恐怖的事情？我们的婚姻还讲不讲安全了？

　　正如游律师所一直倡导的，我们的法律要有正义价值，不能让人事前毫无防备，事后毫无救济地被负债了。

　　如果夫妻一方要对另一方的婚前债务负责，会给自己带来许多不确定的风险，无法保障其知情权。

　　对于一方婚前所负债务，应当只有在一种情形下为共同债务，那就是另一方事后追认或约定为共同债务的。

　　这就是第二点，“合意举债”的标准了。

　　合意举债，这个也就更好理解了。双方都同意这么做，那双方就要承担责任。

　　合意举债的好处既能保障夫妻双方对债务的知情权并对高风险的债务行为进行有效控制，而债权人一方只需要尽到必要的注意义务，要求夫妻双方签字，对债权人也是一种保障。这也是银行放贷的通行做法，行之有效。

　　而解决日常生活所需的消费合同支出、借贷，也不可能事事都要配偶双方来签字。

　　比如，我去超市买点吃的，超市跟我之间是买卖合同关系，我有付款的义务，这本身就是一种债务。这个时候，我不可能找妻子过来签字给超市，同意我“举债”。

　　所以，我们需要婚姻法庭编另外设置日常家事代理权来辅助解决“一方因家庭日常生活所需而产生的债务”，用来判断是不是因家事代理权产生的“合意”。

　　“合意”产生的债务，还可以解决提纲中“个人工商户、个人独资企业、合伙企业”所产生的债务问题。这点我在“共同生产经营”的标准里会细讲。

　　第三点，用于夫妻共同生活。

　　用于夫妻共同生活，目前已经基本达成共识了，大家都认可婚姻是需要“共同生活”来体现和完成它的功能的。没有了“共同生活”，婚姻就徒有其表。

　　与“用于夫妻共同生活”相应的是“夫妻受益”。

　　一个是“用途论”，一个是“受益论”。

　　这两个如果不仔细区分，还真的会困惑。这也就是为什么调研提纲里问到：

　　夫妻一方对外借款或者提供担保，另一方获益的，可否作为夫妻共同债务？

　　通过回答这个问题，我们会发现“用途论”是经得起法理推敲，而“受益论”则无法体现夫妻共债的本质特征，会在运用过程中会逻辑不通，产生很多争议。

　　用于共同生活，是指把钱花在哪里的过程；一方受益，是指最终的结果，不管钱是不是花在共同生活里，只要最终受益了，就是共债。

　　我去借100万回来买房，这套房子就是共同的房子，显然既用在夫妻共同生活里了，而夫妻又有地方住，过一年房子还涨价了。那么，夫妻另一方也从中获益了。

　　同样地，我去借100万回来炒股，有一段时间是赚钱的，赚的钱给了一部分妻子花了。后面再炒的时候，又亏了。这里我们就发现，我借的这100万并没有用于夫妻共同生活，而是用于投资。投资赚回来的钱，再用于夫妻共同生活，所以我的妻子最终受益了。

　　很明显，“受益论”比“用途论”宽泛太多了，而且几乎可以涵盖婚姻关系存续期间里的所有债务。因为我国是法定的共同财产制，借钱去经营、投资赚的钱是共同的，夫妻共同生活在一起，另一方怎么可能没有获益啊？

　　采用“受益论”，我们又一夜回到24条的黑暗时代了。

　　我们坚持采用“用于夫妻共同生活”的用途论，就是为了控制这笔债务严格用于夫妻共同生活中，另一方要直接受益。

　　而反对“受益论”就是因为不直接用于夫妻共同生活的话，这笔款项既有可能没有受益，也有可能间接受益，也有可能一时受益一时亏损。配偶在不知情之下，无法控制这个风险，却要他来承担这个风险，显然是不公平的。

　　在配偶不知情之下，只有严格限定“用于夫妻共同生活”，才能控制这个风险。

　　二、“用于夫妻共同生产经营”不应成为夫妻债务的认定标准。

　　“用于夫妻共同生产经营”的这个标准，根本就是一个逻辑不通的东西，是咱们司法解释没经过深思熟虑独创出来的概念，全部发达国家的婚姻法都没有把这个作为夫妻债务的认定标准。

　　这个标准逻辑不通的表现在于：

　　第一，无法解释“个体工商户、个人独资企业和合伙企业”在什么情况下算共同经营，实务中也难以产生相应证据，缺乏可操作性，以至于所有的这类债务都算个人债务。

　　第二，无法区分公司这类独立法人里的各种债务的性质，以至于但凡是公司控股股东、高管的夫妻均被视为共同生产经营，共同承担债务。

　　而这些看似逻辑混乱的疑难问题，大多均可以通过“合意举债”、“共同生活”的标准来解决。

　　首先，我们先来看个体工商户、个人独资企业、合伙企业的债务。

　　这类民事主体在生产经营的过程中，会产生至少三种债务：

　　第一，本身业务所产生的合同之债、侵权之债。比如，拖欠货款、工资，产品侵权等等。

　　第二，夫妻一方借款用于该个体工商户、企业的业务经营。

　　第三，夫妻一方为该个体工商户、企业的业务经营做担保。

　　如果用共同生产经营的概念，那就一刀切了，我都没有参与过经营，连一个书证都没有，关我什么事？

　　如果用“受益论”来看待，夫妻一方经营赚了回来的钱给另一方花，又或者买房、买车，那么经营的风险就要共同来承担啊。如果不承担的话，这似乎看上去也不公平！

　　尽管前面已经批判过“受益论”的不可取之处，但是如果连第一类拖欠货款、工资等业务之债都不需要配偶来承担的话，同样需要一个扎实的法理基础来支撑。

　　这一点国外是通过独有的“商人”制度来实现的，把这类债务统统视为个人债务。因为人家和你做生意，是相信你的人格、商誉、实力，而不是跟你配偶做生意。这是人格独立的体现，尤其是商人人格与夫妻角色的独立。这是一种选择路径。

　　还有另外一种选择路径就是用“合意之债”来对待上述三类债务，但不能做扩大解释。

　　当男方要去开一个奶茶店，女方是同意的，尽管未必书面同意，但行动上是同意的。当这家店经营到第三年后，生意越来越不好，每个月的经营收入扣除掉成本、分工后就付不起租金了。就这样，一连拖了4万租金。

　　很明显这4万租金是个体工商户本身经营业务的债务，而经营这个奶茶店时已获得配偶的同意。所以，这个经营风险是可以预期的，可视为概括的授权。所以，这4万租金就是可以视为共同债务。

　　此时，他们商量好关闭奶茶店不再经营，那也就算了。

　　但是，男方不想关闭，还想继续撑一会，所以他想跟朋友借10万来付这家奶茶店的租金、工资、原材料和水电费等。

　　那么，这个时候这10万借款，能不能视为双方的合意。我认为是不可以的，因为当初女方只是同意经营，并没有同意借款经营；她同意老公从事生产销售奶茶，但没同意他去借款。我们一定要注意这种区别。

　　如果是为自己的个体工商户、合伙企业的业务做担保，情况又有所不同。尽管实践中较少，因为本身他们即使不做业务担保，根据法律规定他们同样为个体工商户、合伙企业承担连责任，是法定的担保。

　　通过“夫妻合意”的标准进行分析，第一类、第三类债务可视为共同债务，而第二类借款性质的，则不能视为具有夫妻合意，只能视为个人债务。

　　其次，我们再来看具有独立法人的公司类债务。

　　我们同样可以划分上述三种债务，而宁淑娟律师在会议还提出公司法上股东对公司、其它股东所产生的债务，比如股东出资不到位、个人财产与公司财产混同、股东损害公司利益等类型的债务。

　　后者的这些债务可以根据原有法律规定，判断是个人侵权、还是共同侵权；判断是共同股权出资不到位、还是个人股权出资不到位等等来判断是个人债务，还是共同债务。也就是回归到本文第一点提出的认定规则。

　　回归到“公司本身的合同、侵权债务”、“为公司借款”、“为公司担保”的问题上，由于公司具有独立人格，第一类债务就是公司的债务，而不波及夫妻双方。

　　主要争议的地方在“为公司借款”、“为公司担保”。

　　采用共同生产经营的标准，是因为夫妻都参与到公司经营里了，所以推定夫妻双方都知道为公司借款、担保，从而推定是“合意之债”。

　　当然，这里面也含有“受益论”的影子，但凡解释不通的，用“收益论”都可以把债务变成共同的，是变相的24条。即使用“受益论”，由于公司还存在其他股东，存在第三人利益，为公司业务借款或担保，夫妻并不全部受益，那债务怎么又由他们一起承担呢，而不需要其它股东及配偶来承担呢？若论受益，他们应一起承担才对啊！

　　要证明参与公司的生产经营是相对容易的，因为工商登记资料可以看到夫妻双方是不是股东，是不是总经理、监事、董事、法人等高管。司法实践中，法院主要凭借这些书证轻而易举地认定夫妻共同经营，所以第二、三类债务是共债。

　　然而，这种推定知情又十分不合理。比如，夫妻一方去做担保的时候，配偶即使参与了公司的经营，也很难保证事前就知晓，但事后会知晓。事后知晓，已经改变不了已经作出借款/担保的行为了。

　　甚至有些公司虽然双方双方均是股东，但有一方实际上根本不经营公司，也无法实时得知具体的经营状况。

　　所以，共同经营，未必就代表合意借款、合意担保。用“合意债务”标准来解决的话，第二、三类债务就是个人债务。

　　可见，“共同生产经营”并不能逻辑清晰、无硬伤地区分这些债务的性质，最后还得依赖“合意举债”这个标准。

　　既然这个标准和概念是模糊的，容易产生争议的，又不能清爽地区分债务性质，反而给司法实务带来众多困扰，就不宜写进民法典里。民法典的立法不能埋了24条的坑，又出现新坑。

　　如果因为“共同生产经营”的争议和漏洞，一些债权人抱着侥幸的心理不找配偶签字，势必在司法实务中产生双方均不服判的情况，社会矛盾依然尖锐。

　　相反，采用“合意举债”、“用于共同生活”的标准，则可以消除债权人的侥幸心理，出借款项时积极要求配偶签字，保证自己的债权属于共债，对双方而言均是一种在保障。

　　民法典要有这样的明确社会指引作用，不能再制造新坑了！

（来源：微信公号“契约男女”）