企业停工停产，非本文讨论的范围。本文主要讨论的是劳动者自身原因不回公司上班的情形。

　　员工不回来上班的情形有很多种，最为常见的是员工旷工，在此情形下单位本来可以以员工旷工为由解除劳动合同，但实践中，会有很多特殊的情形，最典型的是单位单方调整岗位或工作地点，劳动者因此而拒绝到岗，甚至劳动者还坚持在原地点原岗位上班，单位对于工作地点或工作内容调整合理性不确定的情形下，往往就不好以旷工为由解除劳动合同，也不好以不服从工作安排为由作相应的处分直至解除劳动合同。

　　在这种情形下，单位往往就非常被动。

　　有专业人士建议，既然不想解除劳动合同，就按劳动合同的暂时停止（中止）劳动合同的方式处理，即既停发劳动报酬，也停缴纳社会保险待遇。

　　首先要说明的是，法律规则上并无“劳动合同中止”的这一种说法，劳动合同法及实施条例草案中，曾有过相应的规定，但最终被删除。但有“暂时停止履行劳动合同”的规定。

我们先看一下，关于“暂时停止履行劳动合同”的情形。明确劳动合同可暂时停止履行的，仅是指劳动者有犯罪嫌疑，被限制人身自由的情形。

　　《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第28条的规定“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间的劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。如果劳动者被判犯罪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，且不支付经济补偿金。”

　　根据上述规定，无疑是可以停发工资并且停止缴纳社会保险的。

此外，如下三种情形，也可认为“暂时停止履行劳动合同”

1.入伍

　　根据《兵役法》第56条和《退伍义务兵安置条例》第11条的规定，入伍前原是用人单位正式职工的，退伍后原则上回原单位复工复职。

　　此情形下，停发工资和停止缴纳社保是合理的。

2.也有人认为，客观原因无法履行劳动合同的，属于“暂时停止履行劳动合同”

　　如劳动者失踪的，根据劳动合同法第四十三条的规定“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”劳动合同才终止，在没宣告死亡或失踪的情况下，劳动关系并没有终止，此情形下认定暂停是合理的。

　　因在此情形下“暂时停止履行劳动合同”，非用人单位原因，且用人单位在此情形下又不能解除劳动合同，因此，在劳动者长期未提供劳动的情况下，从公平合理的角度出发，停止支付工资和缴纳社保是合理的。

3.劳动关系解除或终止的争议期间

　　在用人单位违法解除或终止劳动关系时，未有生效的裁判确认恢复劳动关系的，也属于“暂时停止履行劳动合同”。

　　在此期间，单位也会停发工资及缴纳社保。

但劳动者旷工的情形下不缴纳社保，是存在风险的

　　《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”也即只要劳动关系还没有解除或终止的情况下，除非法定或特殊情形，社会保险是要缴纳的。因此，劳动者旷工但是劳动关系没有解除的情形下，如停止缴纳社会保险，而劳动者又以此为由解除劳动合同，存在需支付经济补偿金的风险。尤其是因双方存在争议劳动者才不上班的情形下，会对裁判者的自由裁量权产生较大的倾向性影响。

　　至于没有支付工资的问题，因双方对于员工是否属于旷工存在争议，并非属于用人单位故意不支付劳动报酬情形，因此，难以认定单位存在过错。

可以协商一致“暂时停止履行劳动合同”吗？

　　个人认为，法无禁止即可，但这种暂时停止与法律规则上的“暂时停止履行劳动合同”属于不同的概念。

（一）那么在协商暂时停止期间，是否需缴纳社会保险？

　　有人认为，社保的缴纳，不得以双方的协商作为免除依据，也有人认为，既然劳动者已不向用人单位提供劳动，则用人单位不缴纳社保，符合公平、合理之要素。现时各省市有不同的规定，比如北京认为不得停止缴纳，而上海则认为可以。

（二）如双方需协商一致暂时停止履行劳动合同，企业如何才能合法且可避免不合理的损失？

　　1.企业应为劳动者缴纳社会保险，但约定社保费用由劳动者承担；

　　2.约定暂时停止履行劳动合同期间，不计入工作年限，以免日后就经济补偿的计算等问题发生争议。

还有一种观点认为，停薪留职也属于“暂时停止履行劳动合同”

　　停薪留职指国有企业中，劳动关系不终止的情况下，用人单位允许生产或工作上不需要的多余人员离职，并停发工资的劳动法律行为。它一般由用人单位和职工签订停薪留职合同，具体约定双方权利和义务。按照《国有企业富余职工安置规定》（国务院令1993第111号）和《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）的精神，职工停薪留职期间仍是该企业职工。停薪留职期间要与其它单位签订劳动合同，从事有收入的工作，应与原单位协商并征得其同意。停薪留职期满，本人继续在其它单位工作的，应与原单位终止劳动关系。

　　但《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第四条规定，“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。“停薪留职”期间计算工龄。也即是说，在“停薪留职”期间，原单位似乎还是要缴纳社会保险的。

（来源：飞劳动法）