从金融犯罪辩护角度，看《药神》人物原型陆勇使用网购的信用卡代购药品，为何可以不起诉？

——兼说沅江市人民检察院不起诉决定书中以《刑法》第十三条的但书出罪法律适用错误

　　2013年，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，抓获江苏无锡的一名私营企业主，而这个人，便是陆勇，即《我不是药神》中程勇的原型，但与电影中不同的是，陆勇最一开始并非是因为销售假药被抓获，而是因涉嫌妨害信用卡管理罪。

　　然而，沅江市人民检察院又为何以妨害信用卡管理罪和销售假药罪，对陆勇提起公诉呢？原因是，公安机关在侦查过程中发现，陆勇因患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品，而当时国内治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系瑞士进口，每盒价格约23500元，但印度生产的同类药品，每盒价位约为4000元，服用效果与瑞士进口“格列卫”相同，于是，陆勇便向病友推荐，随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的患者越来越多，药品价格也降至200元。之后，为方便汇款，陆勇网购了3张信用卡，其中一张信用卡作为印度公司的收款账户，用于帮病友代购药品。

　　关于销售假药罪，无论是从对“销售”的理解，还是从对“假药”的认定，以及陆勇的行为是否具有法益侵害性、认定陆勇的行为构成犯罪是否背离刑事司法的价值观等，均在沅江市人民检察院出具的释法说理书中，有了较为详细的阐述。

　　作为金融犯罪辩护律师，笔者感举的是，对陆勇网购信用卡代购药品的行为，为何可以不起诉？

　　根据沅江市人民检察院出具的不起诉决定书中可以看出，陆勇在2013年8月，通过网站从郭梓彪处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。

　　陆勇的行为，俨然符合妨害信用卡管理罪的构成要件

　　根据《刑法》第177条之一的规定，妨害行用卡管理罪有以下四种行为类型：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。

　　陆勇网购3张借记卡的行为，属于出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡。

　　首先，借记卡是否可以评价为信用卡，即借记卡是否可以成为妨害信用卡管理罪的行为对象。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》中规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此，陆勇所网购的借记卡，属于妨害信用卡管理罪的行为对象。

　　其次，使用虚假身份证明骗领信用卡。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3款的规定，违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民往来大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。本案中，陆勇所网购信用卡的店家郭梓彪非法使用他人的身份信息开设借记卡并出售，属于妨害信用卡管理中“（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡”和“（4）出售使用虚假的身份证明骗领的信用卡”，而作为陆勇，则属于“购买使用虚假的身份证明骗领的信用卡”。

　　最后，“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”，没有罪量要件，即没有数量的要求。

　　根据法条的表述可以看出，并未对此行为附加“数量较大”的条件，故陆勇购买了3张以虚假身份证明骗领的信用卡，已经构成了妨害信用卡管理罪。

　　然而，沅江市人民检察院的出罪理由是，陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，虽然违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。

　　从表面上看，沅江市人民检察院的《不起诉决定书》和《释法说理书》证据充分、说理透彻，却经不起仔细推敲。《刑法》第十三条“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”指的是，行为人的行为，根本就不构成犯罪，而陆勇的行为，依照刑法第177条的规定，已经构成了妨害信用卡管理罪，不应根据《刑法》第十三条的但书，宣告无罪。正如张明楷教授所言:“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然构成犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据《刑法》第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了《刑法》第3条关于罪刑法定的规定。”

　　那么是否能说，沅江市人民检察院的决定就是错误的呢？答案是否定的。根据刑法第三十七条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。本案中，陆勇购买了3张信用卡，实质上只对1张信用卡进行使用的情况下，其行为虽然已经构成犯罪，但其目的是用于为病友购买抗癌药品支付药款，而非用于任何营利行为，并未导致任何方面经济损失，故，可以免予刑事处罚。

　　综上，陆勇的行为已然构成妨害信用卡管理罪，沅江市人民检察院对其作出不起诉决定书，虽然适用法律错误，但根据刑事诉讼法第173条第2款规定，对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

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作者：

　　张王宏：广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任；

　　倪菁华：广强律师事务所.金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心人员

撰写于2018年7月8日

（来源：金融犯罪大要案辩护）