2018年3月，国家发改委颁布《必须招标的工程项目规定》（第16号令）（下简称《新规定》），规定自2018年6月1日起施行。就“必须招标的基础设施和公用事业项目”的范围，发改委作出新规[发改法规规〔2018〕843]，并于6月6日起施行。原2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下简称《原规定》）正式退出历史舞台。

　　《新规定》与《原规定》相比较，限制了行政权力对招投标领域的不当干预，旨在发挥市场在资源制中的作用，大幅度缩小必须招投标项目的范围。《新规定》的正式颁布施行，对规范工程建设市场秩序，引导建筑市场健康发展，有着积极的意义。

一、《新规定》的主要内容（见图示）

二、法律规定及《原规定》的问题

　　（一）《招标投标法》第3条的规定

　　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　对于本法条第一款第（二）（三）项，实务中并无太多争议，主要争议焦点一直在于第（一）项的规定。就大型基础设施与公用事业项目的范围，理论与实务界长期存在分歧。

　　（二）《原规定》对《招标投标法》第3条第（一）项的范围作扩大的规定，以及该规定导致的典型问题

　　《原规定》的内容，对《招标投标法》的规定的范围作出扩大，导致在实务中出现很多的争议。以商品住宅开发项目为例，《原规定》将商品住宅开发项目，列为“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，施工合同的无效。实务中，对民营企业投资开发建设的商品房住宅项目，各地建筑主管行政部门，长期要求开发商必须履行招投标手续，否则无法办理施工许可证。由此导致当事人为了办理施工手续，不得不履行招投标手续。

　　又因招投标须满足“公开、公正、公平”的原则，而市场的现实是“僧多粥少”，发包人为降低开发成本，多与承包人私下达成协议，将工程交由特定的承包人，该承包人承诺让利，由此导致市场中“黑白合同”泛滥成灾。笔者接触到的商品房开发项目，几乎均存在同一工程，存在多份施工合同的现象。

　　《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在出现不同版本施工合同的情况下，一旦承发包人发生纠纷，该条司法解释如何适用，在何种情况下适用，便又成为问题。“黑白合同”问题甚为复杂，各地法院作出的判决可谓五花八门，同案不同判的现象十分严重，损害了司法的权威。

　　2014年5月，住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》，将吉林、广东、江苏、安徽作为建筑市场监管综合试点地区。即便在地方政府对商品房招标投标予以放宽的情况下，对未经招标签订的建设工程施工合同的效力，地方法院与最高法院的裁判仍然出现完全相悖的情形。

三、《新规定》与《原规定》内容的比对

　　（一）对关系公共利益、公共安全的基础设施项目的范围作出重大调整（详见图表）

　　从上表中不难发现，《新规定》对关系公共利益、公共安全的必须招标大型基础设施项目，从范围上作出大幅度减少；对关系公共利益、公共安全的公用事业项目，《新规定》对《原规定》直接作出删减处理。这种变化，让人耳目一新。

　　（二）提高相关设备、材料、服务等采购估算价的标准（详见图表）

　　由上表亦可见，《新规定》对必须招标项目中重要设备、材料等采购估算价的标准，较原标准提高了一倍，这种规定顺应了时代的发展，完全正确。

四、申论

　　《招标投标法》第3条的规定，其立法本意应在于对于国有资金投资的项目、国际组织或外国政府贷款援助的项目等，通过设立严格的招投标程序，旨在保证程序的公开、公正与公平，隆低成本、预防腐败。《必须招标的工程项目规定》第一条即明确，规定制定的目的包括了规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败。故严格来说，《招标投标法》应主要作为《国家采购法》的配套法，行政机关不应当超越法律规定的范围，向市场伸出行政干预之手。

　　就笔者一孔之见，针对市场上众多非国有资金来源的项目，应当让市场发挥决定性作用，除非当事人自愿进行招投标，否则不应当受《招标投标法》的规制。尤其针对民营企业开发的商品房项目，无关社会公共利益，在确保工程质量合格的前提下，工程施工的采购方法理应多元化。如果强制其必须招投标，即不利于开发商选择与其有长期合作关系、信任度高的承包人合作，也不利于商品房开发企业品质品牌的塑造。[①]客观的事实也是，行政权力不介入市场，市场反倒有序，一旦权力干预，必然导致市场的混乱，黑白合同即是明证。

　　因此，“必须招投标”工程项目范围的确定问题，应回归《招标投标法》第三条规定的立法本意中来，应从工程的资金来源作为主要的考察点，同时兼顾某些工程项目关系到社会公共利益、公用事业的性质，对项目范围作出严格的界定。《新规定》可以认为是行政部门对市场呼声的正面回应，顺应了时代发展的趋势，实为善政。（2018/6/13）

注释：

　　[①] 潘军锋：《建设工程施工领域黑白合同的法律适用》，载《中国建设工程法律评论》（第七辑）第185页，法律出版社2018年版。

（来源：汪伦律师）