前 言

　　最近，围绕应当实行“捕诉一体”还是“捕诉分离”的讨论很是热闹，持不同意见方围绕法理的正当性、制度的合理性以及实务的契合性展开了激烈的争论。发表意见者都是大方之家，既有理论上的高度，也有实务的论证，让人感到望尘莫及。我仅从曾经做过审查批捕的检察官和后来从事刑事辩护律师的角度，谈一谈自己的肤浅认识以及“捕诉一体”后可能对刑事辩护所带来的影响。

正 文

一、 理想很丰满，现实很骨感

　　以我曾经做过审查批捕检察官的经历以及后期从体制外对检察机关工作的观察和感受。虽有强调检察官客观公正义务以及认为逮捕权、公诉权具有司法审查权的属性，但不说全部，至少绝对多数检察官或多或少都存在“追诉”思维。

　　一是检察官和警察共同构成追诉一方，具有高度的相互亲近性和目标的一致性，虽有意见不同时的监督和制约，但更多体现是相互之间的协作和配合，如提前介入、引导侦查制度。认为检察官能够保持中立、具有超越侦查的独立地位并不具有现实基础。

　　二是长期的追诉者地位或多或少都会对检察官个人思维方式带来影响。检察官普遍存在入罪思维要多于出罪思维，自觉或者不自觉地更倾向于如何让犯罪嫌疑人、被告人入罪并承担刑事责任角度考虑问题，对他们而言，让人有罪比让人无罪要符合自身思维习惯。

　　在“追诉”思维的影响下，案件是否存在无罪的风险会是影响检察官是否做出逮捕决定的重要因素，但对案件事实和证据、是否具有社会危险性都基于客观事实所做的主观判断，存在不确定和争议的可能性。在存在不确定和争议时，是否做出对犯罪嫌疑人、被告人有利的推断，检察官趋于保守和谨慎，往往宁左勿右，把诉讼的需要和安全放在首要位置考虑。并不会像我们所认为的那样客观中立、独立进行判断。只要评估最终出现错案可能性很小，抓进去总比放出来安全和稳当，也免受人指责和批评。

二、 辩护空间会受到挤压

　　在“捕诉分离”的格局下，批捕检察官主要面对侦查人员，公诉检察官主要面对法院，在思考问题的角度上还是会存在差异。批捕检察官的思维方式上与侦查人员更为趋同，更能理解侦查人员，公诉检察官由于要直面庭审，会更多从审判的标准把握事实和证据要求。对辩护律师而言，在审前程序中有两次机会，既可以在审查批捕阶段申请检察官不予批准逮捕，也可以在审查起诉阶段向公诉检察官提出不起诉的辩护意见。

　　“捕诉一体”，由于批捕检察官和公诉检察官合二为一，批捕检察官做出逮捕时的意见基本上就是代表其对案件的全部意见。一旦做出逮捕决定，辩护律师在后续审前程序中难以有所作为，除非案件事实和证据出现全面逆转，案件走到法院不会有什么悬念。

　　一是因为人的观念和认识一旦形成，是很难以被改变和扭转，虽从善入流，但真正能做到很难；二是后续程序的改变和逆转等于公开承认自己的错误，虽有知错就改，善莫大焉，但这会对自己的职业生涯带来污点或瑕疵。

　　人是自己决定抓的，哭着都要把它诉出去，虽有言过其实之处，但比喻很形象。在“捕诉分离”格局下，辩护律师还有可能在审查起诉阶段翻盘的机会，“捕诉一体”这种机会基本为零。原来的两个程序两位检察官，变为一个程序一位检察官，辩护空间必然受到挤压。

三、更有机会获得不捕

　　虽说“捕诉分离”格局下，批捕检察官同样会考虑案件是否存在无罪的风险、是否可能被法院判处有期徒刑以下刑罚而被认为是瑕疵逮捕。但毕竟后续是公诉检察官的事情，和自己利益相关但中间有所阻隔，不是切肤之痛。加之不直接面对法庭，在事实和证据条件把握上，不会如公诉检察官那样深刻和周全，为了安全和诉讼的需要（甚至和侦查人员保持良好互动关系），更倾向于逮捕。更何况，实践中逮捕已经异化为彰显对犯罪严厉打击态度的一种姿态，不逮捕就意味中放纵。

　　但“捕诉一体”，检察官要对案件直接承担全部直接责，后续诉讼风险必然成为其决定是否逮捕的最重要考虑因素。虽然说可以哭着把案件诉出去，但一旦意识到后续程序存在风险，就不愿意迁就和姑息侦查人员的一些错误的行为，不会为侦查人员背锅和背书，总不能让别人舒服而自己难受。加之要直面法庭，会更能从法庭需要的角度来对事实和证据提出要求，以避免自己在法庭上陷入被动。其结果是检察官在批捕时，会更为谨慎和小心，对侦查人员提出更为严苛的要求。相反会对律师提出的意见更为重视，尤其在面对有争议案件时，在可捕可不捕会选择较为安全的不捕，律师更有机会为当事人争取到不捕的机会，可以在诉讼之初就取得很好的辩护效果。

　　从这一点看，律师在辩护过程中常说的“黄金救援37天”就显得特别的重要。如果检察机关“捕诉一体”推开，律师第一时间介入、第一时间向检察官提出辩护意见就特别的重要，是否逮捕就成为了辩护是否成功至为关键的一步。

四、成也萧何，败也萧何

　　“捕诉分离”还是“捕诉一体”，对刑事辩护而言，是成也萧何，败也萧何，有一得必有一失。

　　“捕诉一体”下，检察官对律师取得了绝对的程序优势，一旦诉讼程序被启动和向前推进，律师很难以阻挡。检察官极有可能利用程序优势对律师和当事人进行挤压以满足自己的诉讼需求，配合其开展各种诉讼行为，尤其在即将开展的“认罪认罚”程序中存在极大的风险。辩护律师必须充分认识到这一点，制度设置者也需要谨慎。

　　另一方面，拥有绝对的程序控制力也意味着承担更大的责任，检察官对自己的行为也会更为谨慎和小心，不会轻易附和及趋同侦查机关的需要，会更为制约和监督侦查机关的侦查取证行为，律师由此特别是在审查逮捕阶段得了更多的辩护机会和空间。

　　但对于这一点，律师不可过于兴奋。辩护律师在审查逮捕阶段获得案件情况的手段有限，往往很难有针对性提出意见，这种可能性能够转化为现实性有多大存在疑问（律师对检察机关正在试点的“审查逮捕诉讼化”改革参与度和热情度不够就说明了这一点）。把希望和目标寄托在一人身上总是机遇和风险并存，一招输会导致满盘皆输。

（来源：言志说法）