编者按

　　本文根据2018年6月7日晚，浙江省高级人民法院虞伟华法官在第21期“厚启刑辩沙龙”上的授课整理而成。

　　感谢厚启所的邀请，让我有机会与律师朋友们分享我对于诈骗类案件的一些心得。希望今后也能多与公安、检察官交流，共同厘清诈骗罪相关的基本问题。诈骗犯罪的司法认定是一个综合的知识体系，今天我分享的内容较多，主要从以下八个方面具体展开：

一、诈骗罪的基本构造

　　目前刑法学界以张明楷教授为代表的通说观点认为：诈骗罪（既遂）的基本构造是行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。 实践中，很多司法机关工作人员在诈骗罪的认定中也基本遵从以上构造，但我认为上述观点存在明显缺陷：

　　第一，忽视对非法占有目的的考查；第二，只描述表象,没有揭示诈骗罪的本质特征，不能把诈骗行为与其他采用欺骗方法获取财物的行为区别开来。

　　仔细阅读张明楷教授的《刑法学》教材，我们可以发现其对于诈骗罪的基本构造是进行层层递进式分析的，但谈到诈骗罪的责任，其仅以“责任形式为故意，且具有非法占有目的”简单带过，没有进行深入剖析。但“非法占有目的”对于诈骗罪的认定至关重要。用现在流行的三阶层理论来讲，这种基本构成的解释是不完整的，它只论述了构成要件，但对于违法性、有责性没有细分。

　　当下，实践中诈骗罪打击范围的扩大化趋势与这种基本构造理论的盛行有关。 我始终坚持传统的观点：构成诈骗罪, 客观上应当具有虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为，主观上应当具有非法占有目的。

二、欺骗行为

　　关于“欺骗行为”主要涉及三个问题，第一，如何区分核心欺骗行为和辅助欺骗行为；第二，欺骗行为与被害人认识错误之间的关系；第三，欺骗行为与被害人处分意识。

（一）核心欺骗行为和辅助欺骗行为

　　我认为，诈骗罪中的“欺骗行为”可以分为“核心欺骗行为”和“辅助欺骗行为”。现在的刑法学教材没有对这一问题进行细分， 容易给人一种印象，只要有欺骗行为就可以构成诈骗。

　　核心欺骗行为是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。通俗的说，核心欺骗行为就是骗人家把钱拿出来的行为，辅助欺骗行为就是在骗的过程中采取的编假的理由、用假的名字等一些辅助行为。

　　例如，在贷款诈骗中，行为人以贷款为名骗取银行资金，是核心欺骗行为；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、提供虚假担保等是辅助欺骗行为。

　　在合同诈骗中，行为人以签订、履行合同为名骗取他人财物，是核心欺骗行为；虚构主体、冒用他人名义、使用虚假的票据、谎称自己有经济实力等是辅助欺骗行为。

　　在卖“金元宝”的诈骗中，行为人将假金元宝当成真金元宝出售，是核心欺骗行为；隐瞒其真实身份、住址、编造“金元宝”的来历、提供虚假的证明等是辅助欺骗行为。

　　在集资诈骗中，行为人以集资为名骗取财物，是核心欺骗行为；虚构集资用途、使用虚假的证明文件、许诺给予高回报等是辅助欺骗行为。但实践中，不少司法人员将这些辅助欺骗行为认定为行为人构成诈骗的依据，认为有这些欺骗行为即构成诈骗，没有这些欺骗行为不构成诈骗。因此，区分“核心欺骗行为”与“辅助欺骗行为”  对于正确认定诈骗罪具有重要意义：

　　1、区分诈骗罪的罪与非罪

　　有无核心欺骗行为是区分诈骗罪与民事欺诈的标准，民事欺诈中只存在“辅助欺骗行为”，但就民事行为本身而言是真实的，没有核心欺骗行为；而诈骗罪中其民事行为本身就是虚假的。

　　2、区分诈骗犯罪与其他以欺骗为特征的犯罪

　　除了诈骗犯罪以外，还有一些犯罪也有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，如生产、销售伪劣产品罪、欺诈发行股票、债券罪、虚假广告罪、假冒商标罪、假冒专利罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪，但这些犯罪大多有真实的商品销售行为，没有核心欺骗行为，故不构成诈骗犯罪。

　　近段时间热议的张文中诈骗改判案就非常符合我所说的这种理论。物美集团在经营活动中也投入了大量资金进行信息化建设，信息化项目获批后，在办理银行贷款手续过程中，虽然有签订虚假合同等不实情况，以及在贷款获批后将贷款用于公司日常经营等违规行为，但并不能否认其信息化项目的真实性。签订虚假合同不属于核心欺骗行为，信息化项目是真实的，既然没有核心欺骗行为，就不应当成立诈骗罪。

　　“核心欺骗行为”具有一定的构成形式，像冒充别人、虚假担保、把驽马说成体格健壮的马等都只是一种辅助欺骗行为，只有能够实现骗取他人财物目的的虚构事实、隐瞒真相行为才能够成为核心欺骗行为。核心欺骗行为应当是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为，具体来说有三层含义：

　　1、从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思；

　　2、从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产；

　　3、这种表意行为以要求他人交付财物为内容。

（二）欺骗行为与被害人认识错误

　　欺骗行为是指虚构事实、隐瞒真相，意图使对方产生认识错误而交付财产的行为。

（三）欺骗行为与被害人的处分意识

　　当前，刑法理论界通说认为，诈骗罪的欺骗行为必须使对方陷入认识错误而处分财产，受骗者必须有产生处分意识；没有处分意识的，不能认定为欺骗行为。这种观点与司法实务中的主流意见不符。

　　1、受骗者有处分意识不是成立诈骗的必要条件

　　行为人为骗借他人手机，经征得被害人同意暂时离开现场，趁机逃离将手机占为己有，司法实务中认为构成诈骗。但在这类案件中，很难说被害人具有处分意识。再比如，在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的行为，实务中认为构成信用卡诈骗。机器显然不具有处分意识，但也构成诈骗罪。

　　2、“机器不能被骗”是过时的理论

　　经典的“机器不能被骗”是从被害人具有处分意识的理论中推论得出，但这一理论已经过时。这里所说的“机器”，主要是针对传统的机械设备，有外国学者举例称，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子，以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟，这类行为不属于诈骗，而属于盗窃。这个观点显然是正确的，但并不能由此得出“机器不能被骗”。随着计算机技术的发展，一些智能设备已经能够代替人工实施支付行为，采用欺骗方法对智能设备进行操作获得支付，本质上与对人实施欺骗无异，将这种行为定性为诈骗符合一般人的观念。

三、什么是“非法占有为目的”

　　非法占有目的是诈骗罪的主观构成要件要素。但是，对于什么是“非法占有目的”，实践中讨论得不多。在这里，我从“非法”、“占有”、目的”三方进行分析。

（一）如何理解“非法”

　　诈骗罪中的“非法”主要包含不支付对价、违背权利人真实意思、占有手段的非法性三方面。

　　1、诈骗罪中的“非法占有”是不支付对价而占有

　　从大家公认应当定性为诈骗的案件中，我们不难得出结论：诈骗是不支付对价而占有他人财物的行为。无论是传统的卖“金元宝”、“金佛像”之类的街头诈骗，或者以借贷、赊欠货物为名的诈骗，还是现在的电信网络诈骗，都是不支付对价而占有他人财物的行为。根据司法实践，正确理解“不支付对价”应注意以下几点：

　　第一，支付对价不意味着等价。在市场交易过程中，交易双方交付的财物或劳务很难做到完全等价，有时候甚至价值相差悬殊，只要是为实现交易目的而为交付，就应认为支付了对价。例如，商场营业员把价值二百元的衣服以二千元的价格卖出，其交付衣服仍属于为二千元货款支付对价。营业员获得一千八百元的差价属于获利，而不是非法占有他人财物。据此，我们可以将谋取利益与非法占有他人财物区别开来，支付对价的行为可以是以谋利为目的，但不能认定为以非法占有为目的。

　　第二，为骗取他人财物而付出犯罪成本不属于支付对价。支付对价与支付犯罪成本的区别在于：支付对价是为了实现交易目的而为交付，支付犯罪成本不是为了实现交易目的。例如，犯罪分子把假“金元宝”当成真金元宝出售，被害人的交易目的是购买真元宝，犯罪分子向被害人交付假“金元宝”的行为不能实现交易目的，不属于支付对价。

　　第三，不完全支付对价而占有他人财物，应当认为对差额部分的财物未支付对价，可以成立非法占有。例如，商场营业员收取他人十件衣服的货款，只交付给对方一件衣服，其占有九件衣服的货款未支付对价。务工人员领取雇主一个月的工资，只工作了三天即离职，其占有二十七天工资未支付对价。

　　第四，履行无效或可撤销合同而支付对价占有他人财物，不成立非法占有。有观点认为，通过欺诈方式订立的合同是无效的或者可撤销的，因此，通过欺诈的方式订立合同占有他人财产属于非法占有。实际上，通过欺诈方式订立的合同虽然不是有效合同，但行为人的目的是设立、变更、终止民事法律关系，仍是一种民事法律行为，订立的合同仍不失为真实的合同。只要是履行真实的合同而占有他人财物，就不属于刑法意义上的非法占有；即便履行的合同无效或可撤销，也同样不成立非法占有。例如，人贩子贩卖人口而取得出卖人口的价款，贩卖人口的合同当然是非法的、无效的，但人贩子占有价款显然不是刑法意义上的非法占有。

　　2、诈骗罪中的“非法占有”是违背权利人真实意思而恶意占有

　　虽然不支付对价，但如果行为人占有他人财物是基于权利人的自愿处分，显然不属非法占有。例如，乞丐向他人乞讨而接受他人施舍的财物，施舍属自愿赠与，乞丐接受施舍的财物不成立非法占有。

　　难点在于，如何判断占有是否违背权利人真实意思？例如，身体健全的乞丐假扮残疾人在街上乞讨，他人出于对残疾人的同情而施舍财物，乞丐占有财物是否违背权利人真实意思？

　　这种情况依然不能认定违背权利人真实意思。因为如果赠与人事后知道乞丐不是残疾人，会不会撤销赠与，是不明确的：有的赠与人可能会要求索回施舍的财物，有的赠与人即使知道被乞丐欺骗也不会撤销赠与。这种情况应按照民法规定的可撤销民事法律行为处理，不宜认定为非法占有。只有行为人明确知道自己占有他人财物违背权利人真实意思，仍恶意地予以占有，才属于非法占有。例如，赠与人在赠与时以口头或合同的形式明确约定了赠与的条件，受赠人明知不符合赠与条件而占有赠与财物，属于非法占有。

　　3、诈骗罪中的“非法占有”还意味着占有手段的非法性

　　虽然虚构事实、隐瞒真相，但如果在特定情况下，这种欺骗行为并不为法律所禁止，则行为人通过欺骗手段占有财物不属于非法占有。例如，在商业活动中，对他人保守商业秘密而获得财产利益，不构成非法占有。在竞技比赛中，行为人通过竞技规则所允许的欺骗手段赢得比赛，获得财产利益，不属于非法占有。

（二）如何理解“占有”

　　刑法理论界对“非法占有目的”的探讨主要着眼于“占有”的涵义，主要围绕占有是否应当具有“排除意思”、“利用意思”两方面。

　　1、“非法占有目的”须具有排除意思，即永久剥夺他人财产的意图

　　“非法占有目的”须具有永久剥夺他人财产的意图。暂时控制和支配他人财物的，不属于刑法意义上的非法占有。

　　2、“非法占有目的”不需要具有利用意思，只要有控制和支配他人财产的意图即可

　　有人认为，“非法占有目的”须具有利用意思，如果行为人非法取得他人财物予以丢弃或毁坏，则不能认定为具有非法占有目的。但这种观点不是司法实践中的主流意见。一个明显的例证是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，偷开他人机动车的，将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪定罪处罚。偷开机动车将车辆遗弃显然没有利用意思，但并不影响非法占有目的的认定。

　　主张“非法占有目的”须具有利用意思的人提出，如果非法占有目的可以不具有利用意思，则无法区分盗窃、诈骗等取得罪和故意毁坏财物罪等毁弃罪。这一问题其实不难解决。如果行为人未排除权利人对财物的控制而故意毁坏财物的，以故意毁坏财物罪定性。如果行为人盗取或骗取他人财物后，再将财物毁坏的，则成立盗窃罪或诈骗罪与故意毁坏财物罪的牵连犯或吸收犯，应择一重罪，即以盗窃罪或诈骗罪定罪处罚。

　　成立非法占有目的不要求行为人非法取得财物后必须自己占有，骗取财产后交第三人占有的，同样认定为具有非法占有目的。对这一点，实践中并无争议。

（三）如何理解“目的”

　　诈骗罪的非法占有目的须产生于行为人取得财物之前。如果行为人已经控制、支配他人财物，再采用虚构事实、隐瞒真相的方法将其据为己有，则不成立诈骗罪。换言之，诈骗罪不存在事后故意。解读“目的”一词本身，是指行动和努力最终要达到的地点或境界，“以……为目的”即通过一定的行为和努力达到某种状态。刑法规定的“以非法占有为目的”的犯罪都是取得型犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，取得财物的过程就是排除他人占有，实现非法占有目的的过程。侵占罪虽然也是非法占有他人财物的犯罪，但行为人占有的是代管物、埋藏物、遗忘物等己经被自己控制的财物，因此，几乎没有人将其定义为“以非法占有为目的”的犯罪。

　　“非法占有目的”必须产生在行为之前，不存在事后故意，这一认识对于司法实践中很多案件的认定很有意义。比如，在合同诈骗中，本来是正常履行合同，但事后拒绝履行返还财物、支付价格等合同义务的，若不承认事后故意，则认定为合同纠纷，不构成诈骗罪；若认为包含事后故意，则可能构成诈骗罪。

四、"非法占有目的”的认定

　　诈骗罪与其他采用欺骗手段实施的犯罪及民事欺诈行为的根本区别在于有无非法占有目的。对于“非法占有目的”的认定，有些理论文章提出可以从三个方面入手：先看有没有欺骗的行为，再看有没有履行合同能力，三看有没有积极履行合同的行为。但我对这些理论并不满意，因为规定太混乱，标准很多。但是究竟是全部达到标准才能认定具有“非法占有目的”？还是达到部分就可以构成？显然，认定“非法占有目的”，必须要有一个能够一以贯之的标准。

（一）非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准

　　通过考察平时办理的诈骗案件、研究相应的司法解释，我发现其实对于“非法占有目的”的情形包含有一个共同的东西，即“非法占有并逃避返还骗取的财物”是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。而“逃避返还骗取财物”通常会变现为：

　　（1）隐匿犯罪主体：隐瞒真实的姓名、住址；虚构主体、冒用他人名义、使用假名；

　　（2）逃避追赃：收受骗取的财物后逃匿；

　　（3）使被害人放弃追赃念头：不让被害人发现被骗，制造无履行能力假象——假破产、假倒闭；

　　（4）明知无履行能力而骗取财物：提供虚假凭证、提供虚假担保；

　　（5）转移、隐匿赃款、赃物；

　　（6）挥霍赃款、赃物；

　　（7）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的。

（二）诈骗罪非法占有目的认定中的若干争议问题

　　1、明知经营亏损而借入资金能否认定为具有非法占有目的

　　在经营亏损的情况下借入资金继续经营的，不宜认定为具有非法占有目的。如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿，或将款项隐匿、挥霍，则可以认定为诈骗。

　　2、借后债还前债能否认定为具有非法占有目的

　　在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，不能认定为具有非法占有目的。

　　企业的生产经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务，经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金，用于归还以前所欠的债务，则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形，可以认定为具有非法占有目的。

　　民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行，向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务，未采用虚构借款用途等欺骗手段的，则出借方应当知道借出的资金可能无法收回，系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险，不能认定借款人诈骗。

　　3、签订、履行合同收取对方交付的货物、预付款、服务费用后不履行合同或不切实履行合同能否认定为具有非法占有目的

　　如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同，但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为，则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形，不应认定为合同诈骗罪。

　　4、在交易过程中夸大其辞甚至欺骗，抬高商品、服务的价格能否认定为具有非法占有目的

　　某幅赝品字画，价值仅数千元，某商店却声称是真迹，以数万元的价格卖出。这种行为能否认定为具有非法占有目的？我认为，只要买方知道商店的地址，交易后商店仍正常营业，则买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买卖合同，要求对方返还价款。如买方不主张权利，则商店对字画价款的占有属合法占有，不能认定为具有非法占有目的。因此，这种情形应认定为民事欺诈，字画买卖合同可撤销。

　　5、在交易过程中将低价值商品作为高价值商品销售能否认定为具有非法占有目的

　　有刑法教材认为：甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的，也成立诈骗罪。我认为，将砖头冒充彩色电视机卖给他人，显然具有非法占有目的；在现实生活中，行为人必定会采用化名、携款潜逃等手段逃避追赃，认定为“具有非法占有目的”毫无障碍。将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人，如果出卖方在交易之后并未实施携款潜逃等逃避返还财物的行为，则买受方可以通过民事途径主张权利，不应认定出卖方具有非法占有目的。

　　6、在从事农业经营开发中弄虚作假领取国家农业补贴能否认定为具有非法占有目的

　　弄虚作假领取国家农业补贴是否构成诈骗罪，关键看农业项目是否真实存在。不从事农业经营开发，或者所从事的农业经营开发项目不属于享受国家农业补贴的项目，而采用伪造材料的方法骗取国家农业补贴，达到定罪数额标准的，构成诈骗罪。

　　真实从事可享受国家补贴的农业经营开发项目，只是达不到政策规定的应享受补贴条件而弄虚作假申领国家农业补贴，全部或主要用于农业经营开发的，属于农业补贴申报中的违规行为，不应当以诈骗罪定性。对违规获取的农业补贴，有关部门可予以收回，或责令经营者增加投入，达到享受补贴的条件。

　　符合享受国家农业补贴的条件，但申报的材料中部分内容不实，获得国家农业补贴的，不构成诈骗罪。

　　7、一物二卖能否认定为具有非法占有目的

　　一物二卖不能一律认定为具有非法占有目的。如果一物二卖后，行为人将所得款项转移、隐匿、挥霍或携款潜逃，拒不返还的，则应认定为具有非法占有目的，构成诈骗。如果一物二卖后，行为人没有逃避承担民事责任的行为，则属于民事纠纷，不构成诈骗。

（三）认定诈骗罪非法占有目的认定应注意的几个问题

　　1、准确把握法律和司法解释规定的精神

　　对于法律、司法解释的规定，应当根据完整意思，准确地加以理解。例如 ，《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪的四种常见表现形式，还把“以其他方法骗取对方当事人财物的”作为兜底条款。这四种常见表现形式并不是非法占有目的的判定标准。不能简单地理解为凡是具有“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”，就一律认定为具有非法占有目的。

　　《刑法》第一百九十三条规定的构成贷款诈骗罪的四种常见情形也不是非法占有目的的判定标准。不能认为具有编造引进资金、项目等虚假理由等情形，就足以推定具有非法占有目的。不具有非法占有目的，而采用前述欺骗手段骗取贷款的，不构成贷款诈骗罪，而可能构成骗取贷款罪。

　　2、用普通人的直觉判断诈骗罪的非法占有目的

　　诈骗犯罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗。因此，对诈骗罪非法占有目的的判断，直觉和经验的作用比概念分析和逻辑推理大得多，也更加准确。例如，对于拆迁安置过程中弄虚作假获取安置利益的行为，如果单纯地进行概念分析，它似乎属于虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为，可以定性为诈骗罪；但是，如果运用普通人的直觉进行判断，我们将会发现这种行为与常见的街头诈骗、电信网络诈骗以及经济生活中的诈骗相去甚远。这时，我们应当相信普通人的直觉而不是概念分析。因此，通过概念分析、逻辑推理得出的结论必须接受经验的验证，未经经验验证的逻辑结论是不可靠的。

　　3、欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的，不应认定为诈骗罪

　　这个观点可能有所争议，有人会提出，如果有人骗了我的东西，我去追讨财产，对方恰好有能力归还财物，是不是就不能认定他构成诈骗罪？并非如此，判断能否通过民事途径进行救济，关键是双方之间民事上的法律关系是否存续。排除诈骗罪也存在的民事侵权法律关系，主要看双方有没有合同关系存在。如果合同关系成立，则无论合同是否有效，是否属于可撤销情形，只要具有合同上的法律关系存在就应当认定为可以通过民事途径救济，一句话概括就是“有合同，无诈骗”。

　　4、在罪与非罪界限不明的情况下应当坚持疑罪从无

　　无罪推定、疑罪从无作为刑事诉讼法的基本原则，无疑应当适用于定罪证据不足的案件。但对于法律界限不明确的案件，能否适用疑罪从无的原则，则存有争议。根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，对于法律界限不明的案件也应当适用疑罪从无的原则。

　　对于罪与非罪法律界限不明的案件，不要急于将其纳入刑事打击的范围，先观察一段时间，等一等，看一看，等对相关问题研究透彻、考虑成熟后，再决定是否入罪，才是审慎的、稳妥的。

五、欺骗行为和非法占有的关系

　　构成诈骗罪，既要有欺骗行为，又要有非法占有目的。欺骗行为与非法占有目的之间是什么关系，实践中认识不尽一致。

（一）欺骗行为与非法占有目的是诈骗罪中两个独立的构成要素，不能混为一谈

　　把握两者关系，要注意三点内容：第一，有辅助欺骗行为并不必然具有非法占有目的。辅助欺骗行为既可以成为诈骗的辅助手段，也可以成为设立、变更、终止民事法律关系的辅助手段；第二，有核心欺骗行为也并不必然具有非法占有目的。以借贷、借用、投资、买卖等名义骗取他人财物，绝大多数是以非法占有为目的的诈骗行为，但也有一些特殊情况，行为人骗取他人财物的，并不意图永久非法据为己有；第三，有非法占有目的也并不必然具有欺骗行为

　　总之，我们不能以行为人有欺骗行为而推定其有非法占有目的，也不能以行为人有非法占有目的而推定其有欺骗行为。要证明行为人构成诈骗罪，既要证明行为人有核心欺骗行为，又要证明行为人具有非法占有目的。证明欺骗行为，应当围绕行为人虚构事实、隐瞒真相骗取财物收集和组织证据；证明非法占有目的，应当围绕行为人非法占有并逃避返还骗取的财物收集和组织证据。

（二）欺骗行为与非法占有目的之间又有密切联系，两者是手段与目的的关系

　　辅助欺骗行为是实现非法占有目的的辅助手段，核心欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段。因此，在有的情况下，欺骗行为又是判断非法占有目的的重要依据。

　　当行为人采用冒名、虚构主体、提供虚假凭证、虚假担保等欺骗方法逃避返还被骗的财物时，就能认定其具有非法占有目的。如果冒名、虚构主体、提供虚假凭证、虚假担保等行为不是为了逃避返还骗取的财物，则不能认定为具有非法占有目的。

六、诈骗罪的犯罪对象——财物

　　诈骗罪的犯罪对象是财物，主要是指金钱和实物，少数情况下也包括可以用金钱计算的财产性利益。

　　对于“财产性利益”，学界没有明确的定义。如果把财产性利益理解为民法上的财产权利，如土地使用权、债权、知识产权等，则财产性利益不能成为诈骗罪的犯罪对象。主要有两点原因：其一，诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪，能够被占有的财物只能是有体物，权利是观念上的事物，不可能被占有，“占有土地使用权”、“占有债权”、“占有知识产权”从逻辑上说不通；其二，诈骗罪侵害的客体是财产的所有权，侵犯土地使用权、债权、知识产权等行为各自有相应的法律进行调整，不构成诈骗罪。

　　有人认为，银行存款是对于银行的债权，债权属于财产性利益，以此证明诈骗罪对象包含财产性利益。但实际上，银行存款就是财物的数字化表现形式，可以直接认定为财物，无须解释为财产性利益或债权。

　　可以用金钱计算的“财产性利益”的范围其实非常小，主要包括包括房屋装修、劳务、餐饮、住宿、旅游消费等。这些财产性利益可以直接换算成金钱，骗取这些财产性利益等同于非法占有金钱。如冒用他人信用卡进行住宿消费，属骗取财产性利益的行为，构成信用卡诈骗。

　　但我并不赞同骗免养路费、通行费构成诈骗罪的司法解释。因为养路费、通行费不是通行利益的价值体现，通行利益不是可以用金钱计算的财产性利益。采用欺骗手段不缴或少缴税款构成逃税罪，骗免养路费、通行费的行为比逃税更轻，不应认定为诈骗罪。

七、诈骗罪与民事欺诈

　　张明楷的观点是：“诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。”

　　我不赞同上述观点。诈骗罪与民事欺诈有很明确的区分界限。如果连民事欺诈和诈骗都分不清，就丧失了区分民事审判和刑事审判、合同纠纷和经济犯罪的基础，可以很随意地把民事案件的当事人入罪，当然也谈不上保障人权、保护产权。区分民事欺诈与诈骗主要可以从以下三个方面入手：

（一）行为性质

　　民事欺诈是通过欺诈的方式订立合同，行为人的目的是设立、变更、终止民事法律关系，因此，订立合同过程中即便存在欺诈，仍是一种民事法律行为。诈骗行为人与他人订立合同，是为了不支付对价而占有他人财物，没有履行合同的真实意图，其订立合同不是为了设立、变更、终止民事法律关系，不属于民事法律行为，而属于事实行为中的侵权行为。

（二）合同属性

　　通过民事欺诈方式订立的合同，属于可撤销合同或者无效合同。诈骗行为人与他人订立的“合同”不是真正意义上的合同，而只是用来骗取他人财物的幌子，合同因欠缺真实意思表示而不能成立。合同不成立与无效合同是两个概念。

（三）法律后果

　　通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果；诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。

八、各种类特殊型诈骗案件的认定

　　诈骗案件在司法实务中的常见类型主要有：三角诈骗、赌博诈骗、无钱饮食住宿、二重买卖、租车“两头骗”、拆迁诈骗、文玩诈骗、电商代运营诈骗、“套路贷”、电信网络诈骗等。

（一）三角诈骗

　　三角诈骗能够成立诈骗罪是毫无争议的。但是我个人不同意诉讼诈骗成立诈骗的观点。因为法院不是财产处分人，被害人并未自愿处分财产。但现行刑法规定诉讼诈骗构成诈骗，实务中应尊重法律规定。

（二）文玩诈骗

　　文玩诈骗与电商代运营案件有相似性，可以相互借鉴。

　　1、主要类型

　　第一种是文化艺术类公司谎称该公司或其他买家愿意高价收购客户的文玩收藏品，但须经指定的检测公司检测符合收购条件后方可收购，诱使客户缴纳高额检测费或保证金；又与检测公司串通，出具客户的藏品不符合收购条件的检测报告，从而占有客户缴纳的检测费或保证金。

　　第二种是文化艺术类公司以代客户向海外销售文玩收藏品为名，向客户收取高额“出关费”，又指使检测公司出具虚假检测报告，作为藏品不能顺利成交的借口，从而占有“出关费”。

　　第三种是文化艺术类公司以组织文玩收藏品拍卖会为由，诱使客户缴纳拍卖费，又组织虚假拍卖会，声称客户藏品流拍，从而占有拍卖费；有的公司把拍卖地点安排在境外，从而骗取出关费等更多的费用；有的公司根本不组织拍卖会，对客户声称举行了拍卖会，欺骗客户。

　　第四种是文化艺术类公司对客户谎称有买家看中其文玩收藏品，为藏品办理一份鉴定证书有助于成交，又与检测公司串通出具虚假的鉴定证书，后称买家放弃收购，以此骗取客户缴纳的高额证书费。

　　第五种是文化艺术类公司声称能为客户的文玩收藏品提供制作图册、网站、杂志宣传、展厅展示、私洽会、拍卖会销售等一系列服务，与客户签订售卖藏品服务合同，收取高额服务费，并在合同中约定藏品不成交服务费不退还。合同到期后，公司以合同有约定为由不退还服务费。

　　前四种都是以收购或代为售卖文玩收藏品为幌子骗取客户的鉴定费、拍卖费等，显然构成诈骗。但对于第五种类型行为是否构成诈骗存在争议，需要具体判断提供文玩售卖服务的公司是否具有履行文玩售卖服务合同的真实意图。如果提供文玩售卖服务的公司只是以提供服务为幌子骗取服务费，并无履行合同的意图，则构成诈骗；如果提供文玩售卖服务的公司确有履行合同意图，并为此作了一些努力，则不能认定为诈骗。

　　2、未必直接构成诈骗的情形

　　提供文玩售卖服务的公司在签订、履行服务合同过程中有下列欺骗行为，未必构成诈骗：

　　（1）虚假宣传。提供文玩售卖服务的公司在公司网站或通过口头等方式作虚假宣传，夸大公司实力，虚构公司的经营业绩等，通常是为了吸引客户、促进签订服务合同，不足以认定具有非法占有目的。因此，不能将虚假宣传认定为诈骗行为。

　　（2）抬高价格。提供文玩售卖服务的公司业务员为了多收服务费，常常宣称客户的收藏品具有很高的价值，可以卖高价。由于收藏品如何定价、交纳多少服务费最终取决于客户的意思自治，因此，业务员抬高价格的行为不宜认定为诈骗行为。

　　（3）话术培训。提供文玩售卖服务的公司为了提升营销效果，通常会对业务员进行话术培训。话术培训是大多数营销企业都需要开展的业务技能培训，如果其中没有明确指使业务员诈骗的内容，不宜认定为诈骗行为。

　　（4）虚假承诺。提供文玩售卖服务的公司业务员为了促使客户签订售卖服务合同，有时会对客户作虚假承诺，保证将藏品卖出，实际上却无法卖出。如果提供文玩售卖服务的公司确实为客户提供了服务，这种虚假承诺仍难以认定为以非法占有为目的的诈骗行为。

　　（5）私洽会、拍卖会弄虚作假。不少提供文玩售卖服务的公司在举办私洽会、拍卖会时有一些弄虚作假行为，如安排熟人或雇佣他人参加私洽会、拍卖会当“托”，假装买下收藏品，制造成交的假象。这些弄虚作假行为并不必然属于诈骗。如果弄虚作假的目的是为了欺骗委托售卖藏品的客户，占有服务费，显然属于诈骗。如果弄虚作假的目的是为了扩大公司的影响力，更好地推销藏品，则不属于诈骗行为

　　3、具有非法占有目的的主要表现

　　提供文玩售卖服务的行为是否属于诈骗，应当从经营者是否具有履行文玩售卖服务合同的能力、是否有履行合同的行为、是否愿意承担民事责任等方面综合判断。具有下列情形的，能够认定经营者具有非法占有目的，构成诈骗：

　　（1）明知没有履行能力而大量收取服务费。如果提供文玩售卖服务的公司没有履行合同所必须的经营资金、场地设施等，仍与客户签订服务合同，大量收取服务费，则服务合同必然无法履行，能认定公司系为了占有服务费而签订合同，具有非法占有目的。

　　（2）明知没有拍卖成交的机会而收取拍卖费。如果拍卖公司不按照规范的操作规程组织拍卖会，只是安排熟人或雇佣他人参加拍卖会，则藏品根本没有成交的机会，提供文玩售卖服务的公司收取拍卖费的目的显然是为了占有拍卖费，能认定为具有非法占有目的。

　　（3）虚构有买家收购藏品等事实，骗取鉴定费、服务费等费用。如果提供文玩售卖服务的公司虚构有买家收购藏品，实际上不可能卖出，其收取服务费、鉴定费显然具有非法占有目的，能认定为诈骗。

　　（4）收取服务费后不履行合同，并将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，拒不返还的。如果提供文玩售卖服务的公司收取服务费后不按合同约定履行展销、宣传等义务，而将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，其目的显然是为了占有服务费，能认定为具有非法占有目的。

　　（5）收取服务费后逃匿的。根据司法实践，在签订、履行合同过程中收取对方支付的预付款项后逃匿的，能认定为具有非法占有目的。

　　4、文玩诈骗公司内部的责任认定

　　即便从事文玩售卖业务的公司有诈骗行为，在没有充分证据的情况下，也不能认定公司所有人员一律构成诈骗。这类公司的人员通常由经营管理层、鉴定师、部门主管、业务员、后勤服务人员组成。这些人员往往是通过不同的途径、在不同的时间招募的，公司人员之间的联系并不紧密，有的甚至相互之间不认识，整个公司并非一个组织严密的犯罪团伙。

　　第一，对公司人员是否有诈骗故意，应根据具体的案情进行认定：

　　（1）经营管理层包括公司股东、聘请的经理、财务负责人等。在多数情况下，经营管理人员系为了合法获取经营利润而设立公司或受聘从事经营管理，只有少数人系为了诈骗而设立公司或受聘到公司任职。要认定经营管理人员有诈骗故意，应当取得其就诈骗进行合谋或指使他人诈骗的证据，或者其明知无履行能力而大量骗取服务费等足以推定具有非法占有目的的证据。

　　（2）从事文玩售卖业务的公司聘请的鉴定师通常并不提供具有法律效力的鉴定，而只是对客户的藏品进行鉴别，对藏品的真伪、价值提出参考性意见。我国未对民间收藏文物鉴定进行资质管理，因此，不能以鉴定师没有鉴定资质、鉴定不准确为由认定鉴定师有诈骗故意。判断鉴定师有无诈骗故意，要看其与他人有无犯意沟通。有的鉴定师系认为公司从事合法经营而受聘从事收藏品鉴别工作，有的鉴定师系明知公司诈骗而配合公司其他人员诈骗。要认定鉴定师有诈骗故意，应当取得其与公司其他人员进行犯意沟通的证据。

　　（3）部门主管系被招聘进入公司管理某个部门。公司管理层有诈骗意图、组织虚假拍卖会、办理的鉴定证书系虚假等情况，未必与部门主管沟通。在未受公司管理层指使的情况下，部门主管通常不会产生诈骗意图。但在少数情况下，部门主管为了提高部门的业绩，也会指使下属诈骗。要认定部门主管有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或指使他人诈骗的证据。

　　（4）业务员系处于公司底层的普通员工。大多数业务员进入公司是为了找一份正当工作，没有诈骗意图。业务员产生诈骗故意，通常是受公司管理人员的指使。但是，少数业务员为了提高个人业绩，也会实施诈骗行为。要认定业务员有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或直接实施虚构买家等诈骗行为的证据。

　　（5）网络管理员、仓管员、美工、摄像、迎宾、保安等后勤服务人员不直接从事业务，通常对公司运营的内幕不了解，不具有诈骗故意。即使其知道他人实施诈骗行为而提供后勤服务，也属于情节显著轻微，不应认为是犯罪。

　　第二，在办案中，应根据公司设立及人员组织、招募情况的不同，对涉案人员的罪责进行区分：

　　（1）公司管理层为实施诈骗而设立公司，或在公司设立后共谋实施诈骗，对招募的公司工作人员上岗前先进行诈骗方法的培训的，应认定公司所有人员构成诈骗。但其中诈骗数额少、情节轻微的可不予追究刑事责任。

　　（2）公司管理层虽然未明确指使公司工作人员诈骗，但其经营模式明显构成诈骗（例如以收购藏品为由骗取检测费），公司工作人员仍参与其中的，应认定公司所有人员构成诈骗。但其中诈骗数额少、情节轻微的可不予追究刑事责任。

　　（3）公司经营管理负责人有诈骗故意，但未明确指使公司工作人员诈骗，被招募、雇佣的公司工作人员不明真相，不知道公司安排的鉴定、组织的拍卖会系欺骗客户的，只能认定公司经营管理负责人构成诈骗，公司工作人员系被利用，不构成诈骗。公司经营管理负责人指使部分人员诈骗，对其余工作人员未明确指使诈骗的，只能认定公司经营管理负责人及受指使参与诈骗的人员构成诈骗。

　　（4）没有充分证据证明公司的经营管理人员有诈骗故意，公司的部门主管、业务员为了业绩而实施诈骗的，只能认定实施诈骗的部门主管、业务员构成诈骗，公司经营管理人员不构成诈骗。

　　（5）公司部分人员有诈骗行为，其他人明知他人实施诈骗仍在公司工作的，不能认定为诈骗。

　　各从事文玩售卖业务公司的营业收入构成不同，在没有充分证据证明整个公司的经营活动都是诈骗的情况下，不能将公司的全部营业收入都认定为犯罪数额。对于各涉案人员，也应当根据罪责自负的原则，按其参与的犯罪认定其犯罪数额；对于经营管理层以外的公司人员，不能将整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。

　　5、犯罪数额的认定

　　（1）公司的经营管理人员基于诈骗目的经营管理公司的，应将其经营管理期间整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。公司的部分营业收入系采用诈骗方法获取，部分收入系通过合法经营手段获取的，只能将采用诈骗方法获取的营业收入认定为经营管理人员的犯罪数额。经营管理人员在经营管理过程中产生诈骗故意的，只能将其产生诈骗故意后的公司营业收入认定为其犯罪数额。

　　（2）鉴定师为客户鉴别文玩收藏品，公司通常收取每件数百元的鉴定费。如果鉴定师鉴别藏品不是配合他人诈骗，不应将鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。如果鉴定师系以鉴别藏品为名配合他人诈骗，则应将其伙同他人骗取的鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。

　　（3）部门主管在组织本部门人员开展业务活动中，未指使他人诈骗，本人也未直接实施诈骗的，不能将部门的营业收入认定为其犯罪数额。部门主管指使他人诈骗或本人直接实施诈骗的，应将其指使或实施诈骗的所得数额认定为其犯罪数额。

　　（4）业务员不是基于诈骗目的开展业务活动的，其业务收入不应认定为犯罪数额。业务员在开展业务中实施诈骗行为的，应按其诈骗的所得数额认定其犯罪数额。

　　（5）后勤服务人员不直接实施诈骗活动，不应将公司的营业收入认定为其诈骗数额。

（三）“套路贷”

　　1、“套路贷”的概念

　　“套路贷”的概念，实际上现在还没有明确定义，但上海、浙江出台的司法文件中对此有直接表述：以民间借贷为幌子，通过“虚增债务”“制造银行流水痕迹”“肆意认定违法”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等各种方式非法占有公私财物的“套路贷”。这样的表述有定义的性质，但又迷糊不清。比如，文件中列举的“虚增债务”、“制造银行流水痕迹”、“肆意认定违法”、“胁迫逼债”、“虚假诉讼”等方式，这些行为究竟是只要有一种就构成犯罪，还是必须具备几种或者全部具备才构成犯罪？实际上，“套路贷”并不是一个规范的法律用语，不同人的认知会有所不同，本质特征是无法概括出的。况且，“套路贷”这个概念对于办案并没有实际意义，我们不需要判断某个行为是否属于“套路贷”，只要按照犯罪构成理论对其进行分析即可。相比之下，两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》把这类行为称为“非法放贷讨债的犯罪活动”，则比较严谨。

　　2、“套路贷“与高利贷

　　有观点认为，套路贷与高利贷有明显区别，主要表现在目的、手段、侵犯客体的不同。我认为这种说法也不准确，因为 “套路贷”本身的定性就是不确定的，高利贷与 “套路贷”之间的界限也是模糊的，将两者区分是不现实的，也没有意义。不是说所有“套路贷”都构成犯罪，高利贷就不构成犯罪。虽然放贷过程中有虚增债务、签订虚假协议这些行为，但只要不符诈骗犯罪的构成要件，就不能认定其构成诈骗罪。发放高利贷，不符合“套路贷”形式但违反刑法规定，一样构成犯罪。硬要将两者进行界分，反而不利于准确区分法律界限。

　　3、“套路贷”案件的定性

　　上海、浙江的规定中都提出：“犯罪嫌疑人、被告人实施’套路贷’犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，但其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。”

　　我认为这条规定很不科学。首先，“套路贷”是多种违法犯罪行为的总称，我们要根据具体案件来讨论它的定性，而不能笼统的说一般构成哪类犯罪。这样规定容易误导司法工作人员，不去分析行为的法律构成，转而去判断行为是否属于    “套路贷”，若行为属于    “套路贷”，且未采用明显暴力或者威胁手段，则一般就可以以诈骗罪追究刑事责任。这种做法实际上改变了诈骗罪的犯罪构成，不符合罪刑法定原则。

　　其次，地方司法机关发布的规范性文件虽然不是正式的法律，其中的规则也应当与法律规范一样具有严谨的结构，才能为司法人员提供有效的指引。任何一条法律规范至少由行为模式、法律后果两部分构成。例如，刑法第二百三十四条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”“故意杀人”就是行为模式，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”就是法律后果。但是，上海市的上述规定却不具有这样的结构，它只规定了法律后果，却不具有明确的行为模式。也就是说，它没有明确什么样的行为应当以诈骗罪追究刑事责任。该条规定只排除了采用明显暴力或者威胁手段的“套路贷”犯罪，却没有明确构成诈骗罪的“套路贷”行为应当具有怎样的行为模式。而这种排除式的规定是无法对行为模式作出描述的，我们无法理解“实施’套路贷’犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段”的行为是怎样的一种行为，当然也无法将这种行为判定为诈骗罪。

　　再次，这样的规定无法协调诈骗罪与敲诈勒索罪的关系。按照上海市 《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，未采用明显暴力或者威胁手段的“套路贷”行为一般以诈骗罪定性。而采用明显暴力或者威胁手段的“套路贷”行为则符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定性。根据刑法规定，敲诈勒索罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，显然，诈骗罪比敲诈勒索罪更重。如果执行上海市 《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，则对采用明显暴力或者威胁手段的“套路贷”行为定重罪，而对未采用明显暴力或者威胁手段的“套路贷”行为反而定相对较轻的罪，造成量刑失衡。从这一点看，上海市的规定也是不妥当的。

　　另外， “套路贷“大多数采用欺骗方法签订借贷协议，再胁迫被害人履行债务，非法获取财物。被害人并非系受胁迫，并非因受骗上当而交付财物，不符合诈骗罪的构成要件。少数未采用明显暴力或威胁手段，被害人自愿交付资金的，更谈不上被害人系基于认识错误而交付财物，不构成诈骗。只有行为人捏造事实，以虚假的债权凭证提起诉讼，才有可能构成诈骗罪。

　　最高检2014年出台的《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》其实已经对上述问题有所涉及：以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任；同时构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。这里就没有把强迫借贷规定为诈骗罪，显然更具有合理性。

　　今年5月4日，中国银行保险监督管理委员会会同公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行，联合印发了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》，通知中也提到：严厉打击以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款。其中也没有提到未使用明显暴力的以诈骗罪论处。可以看出，从中央层面来说，并没有“未使用明显暴力的以诈骗罪论处”的规定。

　　以上是我今天分享的全部内容，谢谢大家。

(来源：微信公号“厚启刑辩”)