萨维尼曾说“法律自制定公布之日起，便与时代逐渐脱节”。大陆法系与英美法系的区别就在于法官 造法以及对待判例的态度。英美法系国家强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的 功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。我们 属大陆法系国家，也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例 在司法中的指导作用。我国的司法实践证明，两大法系已经由界限分明走向相互借鉴与融合。

　　“法官造法”或称为法律续造是指：立法及司法实践表明法律是不完备、有缺陷或漏洞的。此时，法官 就是非正式的创造法律，以解决在个案中无法可依的情形。

　　那么，当律师遇到疑难案件无法报请司法解释的情况下，是否也能“法律续造”呢？笔者认为是完全可 行的。因为，律师与法官都可以基于同一案件事实，提出法律续造的观点。甚至说，律师要早于法官造 法，以自己的专业素质帮助法官找到处理复杂疑难案件的理论突破、寻找可用的规范依据。律师说理， 是融入代理词或辩护词中的逻辑表达，如果律师说理充分，能为法官办理疑难案件提供有力的参考或依 据，对于律师来说将是成功的代理或辩护。所以，律师在办理“法律是不完备、有缺陷或漏洞的”案件 时，替法官造法，是何等重要不言自明。

　　王利明教授曾言“对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事 实说理，是要强调大小前提相互的对应”。大前提即指法律依据，小前提即是案件事实。王教授主张， 大小前提要很好地连接，即涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规 范的构成要件之下。涵摄之下，结论为佳。但事实上，律师和法官对大前提（法律规范）的适用往往会 有不同的认识，这就引伸出了律师办理案件的说理问题。

　　所以，从涵摄的角度来看，律师在面对复杂疑难案件时，并非束手无策。至少可以从三个方面“造法” ，以供法官参考：

一、依“习惯”说理，将社会生活中形成的习惯与案件事实匹配，提出解决疑案的观点。

　　如《瑞士民法典》规定“本法未规定者，官判官依习惯法，无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应 行制定之法规裁判之”。其意是若法无明文，则依习惯法，若社会生活中无对应案件事实之习惯，审判 官则应设身于立法者地位，考虑就此案件事实该如何制定法律。该条规定最后显然是授权法官造法之职 权。《日本法例》也规定，疑案无明确依据时，可依“不违反公序良俗之习惯”。我国依习惯判决的法 律体现在《合同法》。现实中的法官依习惯判案之例如某甲诉典当行纠纷，法官即如此找到了处理案件 依据“典当行业也有自己的行业习惯……习惯应当作为处理典当纠纷的参照”。

　　就以上分析，律师就复杂疑难案件依相关习惯说理，是解决缺少明确法律依据的有效方法，并且，现实 中已经有律师该意见被采纳的先例。

二、依法理来阐述。将疑案的事实与立法的背景、原则、趋势结合起来，以符合“公平正义”的司法理 念说理。

　　法理或称为法律的精神、法的原则。具体可分为平等原则、立法意旨、法理念以及事理。根据具体的案 情，在缺乏明确的法律依据下，说服法官遵行法的理念、法的原则来对案件裁判。当然，此等说理功夫 要立于事实与法理的密切联系，以前瞻的视角提出独特的案件意见。事实上，有很多案件往往能取得非 常好的社会效果。

　　比如中国首例冷冻胚胎归属案，无锡市中级人民法院院长时永才亲自审理该案，他在解释他裁判的思路 时说：对冷冻胚胎的归属，包括胚胎是人还是物，法律上都没有明确界定，是本案引起争议的根本原因 。难以界定胚胎是物还是人，也就难以确定其是否适用于继承条款。对胚胎的属性的确定，成为基础性 的问题，而现有法律中找不到具体的条款。“胚胎属性是个空白，怎么适用法律是个空白，但不能因为 法律的空白，就不判决。怎么解决，应有担当”。

　　此时就出现了“法律空白”。时院长所说的不能因为法律空白就不判决，相当于律师面对疑难案件也绝 不能束手无策。所以，时院长最终如此判决：“顺天意、存人伦、敬法律，综合考虑民意、伦理道德、 人情、法理、法律精神，我们作出了判决。”本案即为典型的疑难案件通过法理予以判决的经典案例。

三、依据既往案例，借鉴生效判决为佐证，引导法官作出理想判决。

　　西方的“判例”具有法源的地位，法官在审理案件中可以直接适用。我国称之为“指导性案例”。指导 性案例对减少“同案不同判”的现象具有实际意义。特别是相关指导性案例发布后，会有法学专家、律 师、学者就此专述。其中的理论观点也成为同案同判的参考。

　　最高院规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导 性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”“应当参照”是一种强制性用语。 这种“相类似”案件“应当参照”实际上提示了律师检索指导性案例作为代理或辩护意见的重要性。