——由一起涉案3亿多元实务案例看金融犯罪辩护思路的拟定

　　刑事辩护可以看作是一场战争：控辩双方依据相同的证据，遵守相同的法律，但任何一方都没有明示对方自己入罪或辩护的思路，非但不会明示，能够通过晦涩的专业术语，使对方产生误判，反而是求之不得的。如果说，根据阅卷制定发问提纲、质证意见是细致而具体的工作，则如何制定辩护策略则是战略布局，前者如果称之为“术”，则后者无疑是刑辩之“道”，尤其应该得到重视。

　　在笔者近期参与的一起包括非法集资犯罪在内的多起金融犯罪案件辩护工作中，这一点体现得非常明显：被告人卢某向14名亲友借款后，转借给当地知名的某富某本房产公司，在涉案公司仍有超过欠款的土地等大量资产的情况下，作为银行信贷员的当事人，在没有得到任何好处的情况下，竟被一审某江市法院认定为非法吸收公众存款罪的主犯。

　　只有弄懂控方的入罪逻辑，方能精准、专业推进辩护工作。

　　乍一听，向亲友借款、用于生产经营，明显地不符合非法集资犯罪的客观要件。

　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 ：“…未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

　　那么，某江市中级人民法院何以出此“神判决”？

　　带着这个疑问，2018年3月初，作为律师团成员之一，笔者参加了金牙大状律师团队金融犯罪辩护中心接办的一起卢某等被控非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、违法发放贷款罪、挪用资金罪、集资诈骗罪案件的审判。全程旁听了庭审，参与了辩护律师团关于卢某非法集资犯罪部分的讨论。

　　卢某涉嫌非法集资部分犯罪的基本案情是：卢某担任某银行信贷员期间，向14名亲友借款共计1.5亿元，后转借给某富某本公司作为商业运营之用，至2014年底案发时，仍有1亿多元借款未偿还。此案经某江市中级法院一审，以非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪判处卢某有期徒刑7年。卢某上诉，后，案件发回一审法院重审。笔者参与的是此次重审审判。

　　本案首先面临的第一个核心问题是：向亲友借款何以构成非法集资？

　　根据上述最高人民法院的司法解释，就卢某向亲友借款行为来看，当然不构成非法吸收公众存款罪，而且，所有出借人的陈述、卢某本人的供述都证实了这一点。

　　至此，这一问题不应成为辩护的重点。

　　然而，辩护团队成员注意到，公诉人对卢某的定位是“与刘某等共同犯罪”。

　　刘某,是涉案公司的三大股东之一，也是非法集资的提议者之一。

　　卢某作为公司外人员，案发时系当地某银行信贷员。

　　银行信贷员，真的是这么危险的角色？

　　如果仅从职务上来看，银行工作人员是不能构成非法吸收公众存款罪的主体的。

　　根据《最高人民法院刑事审判第二庭关于刘X X等人的行为如何认定罪名的复函》 (2001年7 月11日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2001] 630号”征询)一、刘XX等人系银行工作人员，不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。

　　根据《最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》(2001年9 月10 日答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2001 ]630 号”征求意见函)“金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。”

　　然而，上述两份文件的法律效力较低，而且有特定的适用条件，与本案情况并不符合，故而，律师团需要考虑更为有效的辩点。

　　延续前述主从犯划分的辩点，既然主犯不可能因为向亲友借款而构成非法集资犯罪，那么，公诉人是否认定作为刘某的帮助犯？原因是卢某的借款对象包含了刘某不认识的人员，从而认定刘某“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任”，进一步认定卢某也构成犯罪？原因是其借款数额特别巨大？

　　这样似乎有一定的合理性：卢某与刘某构成共同犯罪，作为“局外人”的卢某应属从犯，具体说，就是帮助犯，即身为金融机构工作人员，因朋友义气，也因为自身具有广泛的人脉关系，为涉案公司向亲友借款。

　　支持这一观点有一个强有力的证据支撑：卢某从中未获取任何好处。

　　但这样会引发一个荒谬的结论：如果卢某是正犯，他向亲友借款不构成非法集资，而作为帮助犯时，居然走得比正犯更远——构成了非法吸收公众存款罪。

　　细思极恐！

　　沿着这一思路，所有向亲友借款不能偿还时都可能构成非法集资？

　　这样的逻辑显然是站不住脚的，对涉案金额特别巨大的重大案件，公诉人当然不会如此儿戏。

　　那么，还有哪种可能使卢某被认定为非法集资的“共同犯罪”？

　　之前，有辩护律师的思路都困惑于卢某被认定为主犯而刘某被认定为从犯，进而试图从工作岗位、是否公司人员等方面论证卢某系从犯。

　　原因很简单，认定从犯能很大程度上为卢某减轻处罚。

　　根据2017年4月1日起施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三点，常见量刑情节的适用。3.对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

　　然而，结合上述从主从犯的角度分析，并不能厘清控方的入罪思路。

　　至此，辩护律师发现，结合起诉状，公诉人的逻辑简单粗暴：卢某在某富某本公司决定非法集资时存在共谋。

　　根据《刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯…主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　至此，律师团队的辩护重点，迅速调整为：卢某并非涉案公司成员而是当地银行职员、涉案公司在正常借款向达成一致面向公众借款等决议的形成时间点的确定、卢某没有参与这一决议的制定等。

　　因此，撇清卢某系本案之共犯，才是辩护的重中之重。围绕这一重心，如何展开庭审发问，制定有针对性的质证意见，才能最大限度维护卢某的合法权益。

　　综上，无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，都是非法集资犯罪类罪下之个罪，都属伦理犯、法定犯，无论是主体间法律关系还是行为特征分析都相对抽象，故而制定辩护策略需要更周全的考虑。从本案来看，一起明显不可能构罪的民间借贷行为，经过反复论证，最终落脚在共同正犯的入罪思路，至此，才为法庭发问和法庭质证廓清了方向。而之前分析推理的过程，也是梳理控方入罪思路的过程，不能准确把握控方思路，漂亮的发问、全面的质证都会误入歧途。至于法庭发问，可网搜笔者拙文《怎样向出庭作证的警察发问》等文对照阅读，而法庭质证，则更为专业、细致，笔者将结合实务陆续总结后推出。

　　张王宏律师撰写于2018年3月17日

来源：百家号|金融刑辩张王宏。