“证人不出庭，证言如妖风”，早在几年前重庆“李庄案”审判期间，贺卫方教授就对该案庭审中出现的怪现状作出如此评判。证人为什么必须出庭作证？证人的召集应凭其自愿还是依赖司法强制？为什么要对证人进行保护？对于这样一个看似无趣甚或无理的命题进行追问，至少可以在“以审判为中心”的庭审程序再设计中，为证人出庭的常态化注入鲜明的正当性理论基础。

一、证人出庭作证的理论基础：证人为什么必须出庭？

　　美国有一句被广为流传的法律格言，“the public has a right to every man’s evidence”（国家有权得到任何人的证据），尽管我们无法从其法律文本中找到这个定律，“但是它早由上帝写在每个人心里”。因而，证人出庭作证实属天经地义。作证是公民的义务，不论对秉持“天赋人权”的西方世界还是主张“一切权力属于人民”的社会主义中国。证人作证是法庭查明案件事实的重要证据来源，法律设置这项义务所追求的价值应该要优于其他层级的价值（如证人人身安全）。

　　证人作证制度的形成并非立法者主观想像的产物，一项规范往往来源于社会成员长期参与实践博奕后作出的某种均衡选择。国家之所以赋于公民基本义务，从根本上说是为了维系社会的长远发展，这样才能得到市民社会的道德支持。公民出庭作证义务的践行，正是维系法治社会良好秩序的基本需求。如果单从证人利己的“本性”出发，恐怕无人愿意出现在法庭上作证。光靠良心驱动是不够的，司法传统基于对“良心”的反复怀疑，应运而生了证人作证的法律规则。要求证人出庭作证，乃是世界各国证据制度的通例。

　　第一，从法官认证的科学程度来看，通过证人出庭，其证言的真实性更容易得到检验（challenge）。事实认定者通过观察证人的神态和语言的连贯性，洞穿控辩双方对可疑细节反诘后的争点，揭示当庭陈述中的破绽和虚假部分，从而判定出证言的真实性，此乃法庭审判查明案件事实的必要手段。那种通过宣读“卷宗证言”的举证方式不仅违反了“直接言辞”这一基本的证据原则，有时更让由控方操控的证人“言不由衷”，再加上证人的观察、描述会因个体差异与特定情境而有失偏颇，其法庭上难免会刮起“妖风阵阵”。

　　第二，从被告方质证权利保障的角度看，允许证人不出庭而仅以其庭前书面证言示证，实际上就是剥夺了被告方对证人的当面质证（交叉询问）的权利，辩方只能与躲在幕后的“影子证人”隔空对战，实质上有违刑事诉讼中的平等对抗原则。

　　第三，证人出庭的意义还在于保证庭审过程的公正。英美法中，广义的证人包括参与刑事侦查的警察、专家证人、被害人以及愿意开口说话的被告人。对警察的法庭盘问，以鉴真（authentication）的方式，可以探究物证、书证、视听资料等有形证据收集的相关性、真实性、合法性，可以对有形证据的保管链条加以审视，从而有效防止“证据污染”，杜绝“证据陷害”。如果听任法官直接采信书面证言用作定案依据，证据法上关于举证责任、证明对象、证明标准的规定就完全失去了意义,因为警察凭借强大的侦查权，在特殊的动机驱使下，极有可能单方面“制造”证据。也正因为此，英美法系国家对证人的交叉询问规则被视为考察证言可靠性、真实性的最有效的路径，是发现事实真相的“搜索引擎”（searchengine），也是对抗制的关键依托。可以说，英美国家的审判几乎就是以“审证人”为中心的制度主线，证人出庭维系着陪审团、宣誓制度、对抗制庭审的重要支柱，以至于“没有证人就没有正义”（NOWITNESS，NOJUSTICE）的诉讼理念深入人心。

　　第四，侦查机关所获取的书面证言系传闻证据，不是在宣誓如实作证后作出的，难以对伪证者产生心理抑制功效。无论是西方法治国家的法庭宣誓，还是我国现阶段的当庭“保证”，证人作证前的仪式，会让证人的内心产生情感束缚，会让证人觉得“有一种特殊的责任要说实话”，至少能让陈述者在陈述时更谨慎一些。另一方面，宣誓或保证后，如果说假话则可能承担法律上的责任，受到伪证的责罚。因而，证人当庭作证，会减少虚假陈述发生的概率。

　　结合我国刑诉法规定，法官判定证人出庭必要性的着力点在于两方面的结合，一是控辩双方对定罪量刑“有重大影响”的庭前证言存在异议，二是人民法院认为证人有必要出庭作证的情形。显然，这一规定体现了两种诉讼理念：第一，对证人出庭的必要性审查更多侧重于实体层面，证人要不要出庭，与定罪量刑直接挂钩，而不是关照被告方对不利证人的质证权，因为证人已有“在卷证言”。第二，证人出庭的概率直接受制与法院的判断。只有人民法院认为确有必要时，证人才有可能被通知出庭作证。与法院的裁量权相比，辩方的异议权微不足道。

　　以至于司法实践中，辩护人普遍认为，我国庭审中出现的“证人出庭难”现象，其“难”不在证人本身，而难在法院、难在法律。重庆“李庄案”庭审过程中，李庄及其辩护人曾多次要求重要证人出庭，法庭答复称“证人不同意出庭”，对此贺卫方教授大声疾呼：有哪一个国家法律规定证人作证以自愿为条件？实践中的种种乱象反映了我国司法对于证人出庭必要性的漠视。

二、强制证人出庭的合理性：为什么可以让证人强制出庭？

　　就证人出庭作证的强制手段而言，英美法系与大陆法系大致有两个共同点，一是对于证人出庭均辅以强制手段作为保障，强制性以相应惩罚为后盾；二是体现了罚当其罪，惩罚体系具备层次性。

　　为什么要有处罚？因为“无救济则无权利”。君不见，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手则持有为主张权利而准备的宝剑，无宝剑相佐的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑的相互依存，“正义女神挥动宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰是健全的法律状态所在”。问题是，对一个与案件毫不相干的纯粹证人（merewitness）加以责罚具有正当性吗？

　　首先强制证人到庭并未颠倒证人作证义务中的公民权利和国家权力之间的关系。

　　法官对事实的认定是一个“回溯”的过程，需借助证人这样一种不可替代的诉讼参与者来推进诉讼的进行，因此诉讼中的证人作证，其义务并不应由其个人意愿决定，而是具有国家性。即便在民事诉讼中，证人作证的目的也是为保证法院查明争议的事实借以推进诉讼，同样体现了对国家的义务，这也贴切地回应了为何证人要有国家来保障其经济补偿，而不是由当事人直接负担的原因。

　　其次，强制作证作为法律规范，可以有效指引民众自愿作证。

　　社会民众思想与观念的更新，部分依赖于制度革新。通过改变社会现实中的各种刺激信息，着眼于创造一系列矫正社会行为的制度体系，方能渐趋消除证人拒绝作证的消极心理，而能光从提高个别证人的思想觉悟入手。证人作证的良性模式也是诉讼文化长期积淀的结果，从世界各国制定对证人强制作证措施以及相应的制裁手段来看，法律后果的确定性足以使人们在履行义务时慎重考虑，并使心理状态潜移默化成道德自律。从长远看，强制作证制度必然可以起到道德指引。

　　再次，强制证人作证并不违背采证规则，并不属于非法证据。

　　强制作证并不同于以刑讯、虐待、折磨等非法手段，虽有一定的强制性，究其目的而言是为了保证证人如实作证，而非法证据所指为强迫自证其罪。

三、证人保护的观念起源：国家为什么要保护证人？

　　西方法治国家的司法机关，不仅在庭前对重要证人提供贴身保护，在庭审后仍然要为其人身安全不遗余力，甚或为其提供新身份、新职业、新居所，投资之大，令人叹为观止。西方法治国家的证人保护均有专门的机构进行，如美国证人保护的官方机构是“检察官执法办公室”，“部门间证人工作小组”是英国的证人保护机构。而在德国则是联邦刑事警察局的任务。世界其他国家如加拿大、日本、澳大利亚、菲律宾、南非、捷克、台湾地区都规定了相关的证人保护法。保护的手段包括：诉讼中的身份保密；安置住所与变更身份；身体保护安全；证人服务；特殊作证方式；律师帮助；国家赔偿。证人经济补偿也自然是证人制度的一个有机组成部分。国家为什么要保护证人？

　　首先，国家对公民的保护，体现了契约精神。

　　根据近代社会契约论的观点，国家权力的形成乃是公民自愿让渡部分权利的结果，国家是人民为保护个人的天赋权利而设立的，因此个人是国家的基础，国家仅仅是人们保障自己权利的工具。在契约论者看来，人类最初是处于自然状态之中的，自然法统治着自然状态，人们享受自由、平等和拥有财产的自然权利，但是，自然状态缺乏公共的裁判者，当它的成员受到损害的时候，就会有不能得到申诉和决定争论的种种不便。通过社会契约所建立的公民社会的目的“原是为了避免补救自然状态的种种不合适的地方”，在所谓的公民社会形成之后，政府成为社会契约所指定的管理者，也是公民权利的保护者。而在现代社会看来，公民是国家的纳税人，国家机关的运作由公民的支持为保障，国家就应该为公民的福祉服务，保护公民的人身权利，实质上也是一种契约关系。公民作证是履行自己的义务，而使公民免受不法侵害是国家履行职责的一部分，证人的安全保护也应当是题中应有之意。这是被西方社会广泛认同的社会契约论对于保护证人的理论基础。

　　其次，从德国学者所创设的“国家保护义务理论”来说，证人保护是证人应当享受的宪法权利。

　　在德国联邦宪法法院的判例中，从人性尊严应当被顾及被保护，推导出国家保护义务。宪法的基本权利不仅不消极的防御权，还包括预防受保护的法益受到侵害，证人作证而招致的恐吓、威胁、报复就是应当被预防的范围。绝不能不了达到发现真实的目的而损害或者忽视了证人的生命、健康和财产权利。

　　再次，证人保护制度是公民权利义务对等原则的具体落实。证人保护是国家赋予证人作证义务的逻辑结果，证人作证义务是一种公法上的义务，那么相应地就该得到国家积极保护的权利。证人保护的范围也不以证人本人为限，即使是“尚未作证的潜在证人或者证人的近亲属”，国家也有保障其不受非法侵害的义务。

　　——节选自本人读书笔记《证人制度的理论溯源》，有删减。参考著作：何家弘主编《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年6月第1版。

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