【案情简介】

　　被告人吴某某在未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下，为身体不适的贾某实施按摩针灸治疗。数分钟后贾某出现面色发紫、口吐白沫等症状，后经抢救无效死亡。

　　湖北省某法医学司法鉴定中心鉴定意见认为：贾某符合因重症心脏病致急性呼吸循环功能衰竭而死亡，其生前所接受的按摩针灸治疗对其死亡的发生起诱发作用，在其死亡的发生中的参与度为10－20% 。

　　经青岛市某区人民检察院审查起诉，某区人民法院以非法行医罪判处吴某某有期徒刑一年，缓刑二年。

　　对于非法行医案而言，因涉及较多的医学知识，办案检察官和法官应当如何分析和对待？他们所思考的，仅仅是由鉴定意见来衔接的医学和法学两个相对独立的领域？

　　关于因果关系的分析和启示

　　且不论“参与度”的问题无有效医学法律法规予以规范，前述鉴定意见提到的按摩针灸等原因对被害人死亡的“诱发作用”的认定是否妥当？

　　“诱发作用”也好，病因也罢，不过是据以确定被告人的行为同死亡后果之间的相关性进而确定其应负的刑事责任，亦即“因果关系”范畴，传统刑法理论将其视为犯罪构成的客观要件加以研究。

　　从哲学基础来看，“分科治学”的科学方法对于整体系统的不断割裂，必然使得由“果”求“因”越来越困难。此问题在现代医学中尤为突出，以致绝大多数疾病的病因无法确定。在这种由科学研究本 身带来的尴尬境况下，“诱发作用”又是如何确定的？依据不完全归纳法得出的统计学上的根据是否可作为日后一切类似情况的恰当证明？休谟曾言：把在时间和空间里不断重复的事件归结为必然的因果联 系是缺乏逻辑合理性的。由此哲学基础而作出的法医学证明效力如何？

　　刑法中的因果关系必然不同于哲学和医学上的因果关系。但是，正因为刑法的负面评价作用，其因果关系当在哲学与医学的基础上，作出更为严格和狭义的认定。

　　司法裁判的事实截取

　　一起涉嫌非法行医的案件摆上检察官和法官案头，他们应当如何入手？是看到了被告人无证行医和被害人死亡两个“关键事实”之后立刻形成“非法行医罪”的结论，再回头寻找法律规定、主体、主观 故意、时间地点人物、因果关系等证据（若系如此操作，是否明显违反了“无罪推定”原则的要求？），还是暂时保持“价值中立”，排除自己的爱恨情仇，待对于“事实”和“法律”详尽分析进而使得两 者在抽象化和具体化的过程中不断接近（K·恩吉施谓之“眼光往返流转”，参见卡尔·拉伦茨《法学方法论》），最终满足逻辑涵摄模式的要求并形成裁判结论？

　　任何办理刑事案件的检察官和法官接触的任何案件事实，均非如卷宗一样分门别类与井然有序，而是杂揉与交织种种事实的混合体。他们要做的，是在审查既定的思维格式（此过程其实往往浑然不觉并 被视之为自然而然甚至理直气壮）基础上，从杂乱无章的混合体中截取出必要的“法律事实”，并将相关法律规定和法律精神附着于其上，从而作出司法裁判。因此，如何截取与案件有关的“事实”，排除 无关的他者，实为裁判过程中极其重要的问题。若仅截取“无证行医”和“被害人死亡”等极其有限的事实，其结论必有商榷余地。

　　医疗行为的评判路径

　　作为一起主要由中医医疗行为引发的案件，由现代医学入手并且据此得出结论，在法律上或逻辑上，均难以自圆其说。本案的司法鉴定意见仅认定针灸等中医治疗行为对于西医病症的负面作用，却对其 正面功效只字未提。诚然，“西病中治”缺少理论上对接的依据和临床实践的证实，但是，当时被告人依照中医理论进行的诊治行为，是应当由现代医学加以评判还是应当由中医自身的标准进行评判？

　　首先，古代中医执业均未办证，登记、许可或者备案只是近现代以来的操作。对于本案，能否因被告人形式要件的付之阙如（未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》）而断然否定实质性的中医 诊治行为？若依中医的标准入手评判，可否做到同刑法“罪刑法定”原则的良好契合从而作出恰当评价？

　　其次，众所周知，中医学不在科学的层面上运行，而是根据中国传统哲学的阴阳五行理论自证圆满的一套相当博大精深的理论体系，其“天人合一”的哲学基础、对于人体整体性的认识以及辩证施治的 方法，足以让崇尚规律性、可重复性和可验证性的现代医学难以望其项背。针灸作为中医极其重要的治疗手段，历来为中医医生推崇，李卫东先生甚至认为“有病最好用针灸，针灸的作用是激起藏象系统自 身的能量来消灭病邪，而不仅仅是将之赶到别的地方去。”如果在当代，我们仍然对此类事实视而不见，却声称依照“科学”来裁判案件，恐将成为数典忘祖的典型而为世人诟病。

　　再次，现代医学依其还原论哲学方法，在逐渐走向分化、细化之时，越来越无法负担人体内部以及人体与外界的整体联系，片面依赖血液生化指标和现代光机电技术等诊疗手段，其“科学性”亦饱受批 评。诉诸本案，仅以基于心脏病变等可见的、极其有限的现象和时刻经受可证伪性质疑的判断为依据，即对中医诊疗行为进行否定评价，其结论难以让人信服。

　　一起非法行医案，其焦点问题是医疗行为的法律判断，而其背后则是延续了百余年的中西医之争。在本案中，司法裁判的生效宣告了中医的完败。也许，作为法律工作者无从也不应评判中西医的好坏优 劣，但是，我们一向自豪的“以维护公平正义为已任”呢？

　　收笔之时，偶见一篇百度文章《一位华人针灸师自述：针灸在美国很吃香》。读罢，感慨万千！

来源：微信公众号（法治地平线）