一、问题的提出

相较于刑法第335条的医疗事故罪的法定最高刑为三年，刑法第336条规定的非法行医罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，后者的法定刑设置十分之高。法定刑设置如此之高，旨在威慑无医师资格证的人员非法行医导致严重危害被就诊人的身体健康，乃至于死亡的风险。但是，法定刑设置如此之高，在部分场合下可能导致量刑的不均衡。

比如，无医师资格证的行为人非法行医，但其医术并不比具有行医资格的人员差，因操作不规范导致被就诊人死亡结果的发生。在该场合下，有医师资格证的行为人法定最高刑为三年，而无医师资格证的行为人的法定最低刑即是十年。站在结果无价值或行为无价值的二元论的刑法立场，量刑是十分不均衡的，令人难以接受。

相对于刑法第133条规定的交通肇事罪，本罪名的法定设置就比较科学，其没有根据有无驾驶证而设定悬殊的法定刑。相反，交通肇事罪法定刑的设置，是根据违反注意义务的多少与程度来确定。比如，单纯违反交通规则的，基本犯是三年以下有期徒刑，交通肇事后逃逸的，法定刑升格为三至七年有期徒刑。而交通肇事后逃逸致人死亡的，该注意违反程度最高，其法定刑则在七年以上有期徒刑。

因此，刑法336条非法行医罪的法定刑设置过高，应当根据注意义务违反的多少与程度来决定法定刑的高低，而不能简单地根据有无医师资格证来决定法定刑。比如，具有医师资格证与不具有医师资格证的行为人，都是因药量使用过量导致被就诊人死亡的，注意义务违反程度与法益侵害结果是完全一样的，二者的量刑悬殊之巨，让人十分费解。

也因此，最高人民法院也注意到该罪刑档次的严峻性，因此于2016年12月16日下发了《最高人民法院关于修改<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》（法释〔2016〕27号）， 在原有2008年《解释》第三条后增加一条，作为修改后《解释》第四条：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。”“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”可以看出，最高人民法院有意限缩非法行医罪第三档罪刑档次的适用，只有系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，才能够认定适用该条款。

但是，这个限定是十分有限的，它依然会带来量刑不均衡的问题。本文需要讨论的问题是，在法定刑设置争议如此之大的背景下，应当如何限定非法行医的共同犯罪问题。

二、非法行医共同犯罪的结果归属问题

在以往的判例中，非法行医导致被就诊人死亡的，基本上都将死亡结果归属于共犯。比如，在前述李中杰、候春英非法行医案（（2018）京0113刑初179号；（2018）京0113刑初172号）与刘佳光、周晓敏非法行医案（（2019）黑1282刑初59号）中，死亡结果都归属于共犯。

但是，笼统地认定由共犯承担共同的犯罪结果，在部分场合则显得十分不妥当。比如，共同犯罪中部分共犯另起犯意的问题。共同犯罪中另起犯意在共同故意犯罪中能够得到较好的解释。教唆犯只是教唆盗窃，而被教唆者在盗窃过程中杀害被害人的，教唆犯成立盗窃罪，而被教唆者成立抢劫罪（转化型抢劫）。

非法行医罪的第三档罪刑是结果加重犯，其犯罪结构是故意+过失的共犯结果。若共犯只是在第一个环节存在犯意联络，而在第二阶段却没有共同的注意义务违反，则难以在第二阶段成立共同犯罪。由此，第二阶段没有违反注意义务的共犯只对第一阶段的犯罪结果负责，而不对第二阶段的犯罪结果负责。该理论也叫共犯关系的脱离。

共犯关系的脱离并不难以理解。举个相反的例子，承继的共犯。比如，甲抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡。事后查明，丙的死亡是甲的暴力造成的。虽然甲乙成立抢劫罪的共同犯罪，但丙是由甲打死的，乙对丙的死亡结果没有原因力，故甲成立抢劫罪的第三档罪刑，抢劫致人死亡；而乙成立抢劫罪的基本犯，法定刑在三年以下有期徒刑。

承继共犯中后加入的共犯对死亡结果没有原因力，因此不对死亡结果负责。同样的道理，共犯关系的脱离则是共犯对部分结果有原因力，对部分结果没有原因力，则无需对没有原因力的结果负责。比如，共同犯罪实施过程中，负责望风的共犯明确告知实施盗窃的人，不再为其望风，要离开作案现场。那么，在作案现场继续实施犯罪的行为人所盗窃的财物，不宜计入前一共犯。

因此，考察是否成立共犯关系的脱离，应该着重考察以下几个方面：（1）是否明确表达了脱离的意愿；（2）该脱离的意愿是否由其他共同犯罪的同案犯知晓；（3）是否具有脱离共同犯罪的行为。当然，不能因为共犯关系的脱离是一项新鲜的理论，就要望文生畏，完全不研究其内在的合理性。共犯关系的脱离在不少判例中已经得到认可。比如，在广东省珠海市斗门区人民法院办理的黄某强等人运输毒品案（（2018）粤0403刑初250号）中，法院详细回应了关于共犯脱离的相关问题。

严格来说，共同犯罪理论解决的即是刑法上的因果关系问题。因此，晚近共同犯罪的根据是因果共犯论。比如，为盗窃望风的人之所以能够成立盗窃罪，系因其望风行为对盗窃结果具有原因力，所以成立盗窃罪。同样的，片面共犯之所以可以成立共同犯罪，有无犯意联络并不重要，重要的是片面共犯为实行者客观上提供了便利，对法益侵害结果具有原因力，实现了刑法意义上的因果关系的结构。

当然，前文援引的李中杰、候春英非法行医案（（2018）京0113刑初179号；（2018）京0113刑初172号）与刘佳光、周晓敏非法行医案（（2019）黑1282刑初59号）中，诊所负责人与没有医师资格的人共同犯罪，非法行医直接导致死亡结果的发生，不存在介入因素的问题，死亡结果应是诊所负责人概括承受的范围之内。

但是，在前述案例中若出现其他例外的情形，则需要值得重视。比如，诊所负责人甲允许乙在甲的诊所内非法行医，乙非法行医行为导致被就诊人丙出现急性失血休克，乙没有及时将丙送医救治的，导致丙因延误就医而死亡的。该死亡结果能否归属于诊所负责人甲，这值得讨论。

假如认为乙未及时将被就诊人送医是甲能够预料到的事情，是非法行医的当然行为，按照社会相当性的理论，乙不及时送被就诊人抢救并非异常的行为，死亡结果就能归属于甲。相反，如果认为不及时送医是十分异常的行为，则诊所负责人在不知情的场合下，该因果关系发展的链条上出现了断裂，该死亡结果即不可归属于诊所负责人甲。

因此，非法行医罪的共同犯罪中，对于死亡结果的归属，依然是要回到因果关系的论证上来，共犯只对自己行为产生原因力的结果承担刑事责任，不产生原因力的结果不应负责。因此，在非法行医罪的因果关系论证上，依然要分析部分共犯的行为是否出现了异常的介入因素，导致因果关系的偏离。

站在另一个角度，没有医师资格证的人非法行医，若出现了没有医师资格的人十分异常的行为，则也应当认为没有医师资格证的人是死亡结果的直接且主要的原因。而诊所负责人对于死亡结果的发生，由于存在介入因素，则不是死亡结果的直接且主要的原因，故不对死亡结果负责。

应当指出的是，前述论调并非是有意为诊所负责人开脱罪责。从本质上讲，非法行医罪的法定刑设置过高，有必要限缩本罪第三档罪刑的适用范围。从另一方面，诊所负责人允许没有医师资格证的人非法行医，对法益侵害结果确有放任的间接故意。但是在部分特殊的场合，如果没有医师资格证的人员实施了十分异常的行为，该结果仍然由诊所负责人概括承受，该司法结论也是极为不公平，导致非法行医罪适用的泛化，出现司法的民粹主义。

三、非法行医罪共同犯罪的主从犯认定

有人主张，在现有司法实践中，老板往往是犯意的提起者，是组织策划者，相反员工是被动的实施者，因此老板是天然的主犯，而员工应当考虑是从犯。应当指出的是，共同犯罪主从犯的认定，以某种主体身份决定不适当的。在故意犯罪中，应当考虑何者是犯罪行为的支配者；而在过失犯罪，应当考虑谁违反的注意义务更高。

在非法行医案中，更容易被忽略论证的是，非法行医者究竟违反了哪些具体的操作规程，进而导致法益侵害结果的发生。检索的非法行医案件中，更容易让人形成一个错觉：只要行为人不具有行医资格，出现了法益侵害结果，就成立非法行医罪。事实上，除了非法行医被行政处罚两次以上的，再一次非法行医例外构成非法行医罪之外，如果非法行医者谨慎注意到所有操作规程，依然出现了被就诊人身体伤残或死亡的结果，则难以成立非法行医罪。

不管按照哪一种学说，犯罪行为支配理论抑或重要说，主从犯认定的主要标准就是对法益侵害结果起到重要作用的人。因此，主从犯认定的标准就要看，在法益侵害结果发生的场合中，谁负的注意义务更高。一般来说，在非法行医罪的基本犯，显然是诊所负责人要负主犯的责任。

但是，造成被就诊人重大残疾或死亡结果的场合，则应分场合讨论：第一，如果诊所提供不适当的药物，且操作者完全遵照诊所的操作办法，导致重大残疾或死亡结果的发生，诊所负责人应负主要责任，成立主犯，操作者可认定为从犯；第二，如果诊所提供的药物没有不适当，而系非法行医者操作十分反常，导致死亡结果的发生，则要考虑诊所负责人系从犯，而非法行医者是主犯；第三，如果非法行医者没有遵从诊所的操作要求，而是听信于诊所外其他人的意见，导致操作不当的，则同样要考虑诊负责人是从犯，而非法行医者是从犯。

事实上，从检索到一些经典判例，似乎也采取前述类似的认定规则，这一定程度佐证了本文论证的合理性。

当然，更值得注意的是，如果存在介入因素的场合，司法机关不应当一方面不承担介入因素导致因果关系发展的偏离，另一方面又要认定诊所负责人对死亡结果承担共同犯罪的主犯地位，进而推高了诊所负责人的量刑。

事实上，主从犯的认定是一项数学问题，其判断的逻辑主线是共犯参与量的大小。站在朴素的正义观，人们应当从直觉上感受各共犯参与度，进而参酌其量刑的多少。进而再结合刑法规定及理论，小心求证，以达成量刑的妥当。

首发：微信公众号“论衡明理刑事辩护”