一、对检察院撤回起诉设置了限定条件

　　虽然无罪判决结果被很多律师看作刑事辩护的最高境界，然而由于对刑事司法的泛道德主义要求，以及这种要求之下检察机关的考核机制，决定了无罪判决率短期内绝无可能大幅提升。

　　但对于被告人而言，检察院的撤回起诉与法院的无罪判决，是本质上相同的两种诉讼结果。《意见》第8条规定：

　　“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”

　　不要小看这看似轻淡的一句话，这句话显示出在监察体制改革背景下，面对被削夺职务犯罪侦查权的检察院，法院的腰杆已经逐步硬朗起来。如果说，以前由于忌惮检察院的职务犯罪查办权，法官不敢轻易做出无罪判决。在检察院被削弱后，法官们已经没有了这个后顾之忧。

　　对于检察院而言，以前由于有强有力的手段作后盾，不但敢于将一些有争议的案件起诉到法院，而且有底气在法院认为无罪的情况下拒不撤回。而在被剥夺自侦权后，在考核的巨大压力之下，将会更谨慎地对待可能无罪的案件，只要法院建议撤回起诉的案件，他们会毫不犹豫地照办，而不会任其被法院判决无罪。

　　面对这样的制度变化，律师的辩护策略也应作出相应调整，改变办案的节奏。在案件起诉到法院后，要立即对案件进行实质审查，研究案件是否存在无罪的可能。对于可能无罪的案件，在庭前会议召开之前就要形成书面的辩护意见，说服法官接受自己的意见，建议检察院撤回起诉。若能如此，无需开庭，就能以实质无罪结果成功完成辩护任务。

二、关键证据和存在争议的证据应当单独质证

　　充分的举证质证，是确保庭审质量非常关键的一环。现今法庭质证的一个重要特点就是，不管案件有多复杂，证据的争议有多大，无论辩护人有无异议，公诉人都是一组一组地举证，有时候还没等辩护人反应过来，其举证已经完成。这种举证方式，使得庭审中的举证质证非常不充分，常常流于形式。为解决这个老大难问题，《意见》第11条第2款规定：

　　“对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独质证。”

　　有了这个规定后，面对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，如果公诉人仍然一组一组地举证，律师可以在法庭上理直气壮地要求法官予以制止，明确提出要单独举证质证。在召开庭前会议的案件中，律师在庭前会议上就应当提出哪些证据要单独质证，并与法官、公诉人达成一致。而要做到这一点，辩护人必须在庭前会议召开之前，就对案件进行深入研究。

三、采用威胁方法收集的被告人供述应当排除

　　排除非法言词证据，尤其是被告人的有罪供述，一直是律师非法证据排除工作的核心任务所在。在刑事司法实践中，非法证据排除的主要障碍已不再是操作程序，而是实体裁判规则。

　　虽然《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这条规定似乎确立了一般性的非法证据排除规则。然而，《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。按照此条规定，对于证人证言、被害人陈述明确列举应当排除的，限于采用暴力、威胁方法；被告人供述，明确列举应当排除的只有采用刑讯逼供方法。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条就何谓“刑讯逼供等非法方法”做了界定，将其解释为：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”。其中的肉刑比较好把握，就是典型的刑讯逼供，而使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，则是一个非常主观的判断标准，被告人是否遭受到了疼痛或者痛苦，疼痛与痛苦是否达到剧烈的程度，缺乏具体的裁判标准。

　　在现实中，刑讯逼供现象已不多见，更多的是对被告人进行言语威胁，而这些言语威胁是否属于使被告人在精神上遭受剧烈痛苦的情形也不好判断，即使辩护认为是如此，也难以说服法官接受我们的观点。就此司法实践中的老问题，《意见》第21条规定：

　　“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。”

　　依此规定，只要是以威胁的方法收集的言词证据，无论是证人证言、被害人陈述还是被告人供述都应予以排除。律师只要证明侦查人员是以威胁方法获取被告人供述，该供述就应当予以排除，这是一个非常大的进步。

　　为有效排除采用威胁方法获取的供述，讯问同步录音录像在证据审查中的地位进一步凸显。在诉讼过程中，律师第一次会见时就应当着重询问被告人（犯罪嫌疑人）有没有遭受过办案人员的威胁，如果存在威胁现象，阅卷后应当第一时间申请调阅讯问同步录音录像。

四、确定了录音录像排除讯问笔录的操作标准

　　律师申请非法证据排除，最主要的手段就是查看讯问同步录音录像。如果通过认真查看录音录像，能够找到以威胁手段获取口供，那是最好，可以直接申请排除。

　　现实中存在的另一个突出问题，就是侦查人员所做讯问笔录与犯罪嫌疑人实际所做供述不一致。当二者出现不一致时，法官当如何取舍，此前缺乏明确的规范依据。《意见》第24条第1款规定：

　　“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

　　该规定直接解决了这一现实问题。要充分利用好这一制度，律师在阅卷过程中，对于被告人的供述笔录要审查得更为细致，对于决定案件性质的一些关键问题，要字斟句酌，反应敏锐，并在询问被告人（犯罪嫌疑人）时进行仔细核对，对于笔录记载可能与实际供述有误的，及时申请调阅同步录音录像进行核实。

　　不少律师可能遇到过这种情况，提供非法证据排除申请并要求调阅同步录音录像时，有的检察机关就是拒不提供。就此，《意见》第24条第2款规定：

　　“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，对有关供述应当予以排除。”

　　这一规定对于刑事辩护而言，是极大的利好。按照法律规定，对于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件以及贿赂案件必须同步录音录像。对于这两类案件，只要有违法审讯的线索，律师就要大胆地提非法证据排除申请，申请调阅同步录音录像。

　　侦查机关在录制同步录音录像时，有时会出现选择性录制，只录制不存在违法手段的审讯，还有的在录制好之后，对于其中存在的违法审讯片段作剪接与删改处理。就此，《意见》第24条第2款规定：

　　“讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。”

　　要用好这一规定，律师在查看同步录音录像时，对于一些重要节点的录音录像，需要特别地认真细致，当在录音录像中寻找不到被告人所称的违法审讯现象时，要注意讯问录音录像是否存在选择性录制、剪接、删改等情形。

五、不得以说明材料代替侦查人员出庭作证

　　侦查人员是取证的直接行为主体，对于收集证据的行为是否违法最为清楚。要排除非法证据，除了申请调阅同步录音录像外，另外一个重要手段就是申请侦查人员出庭说明情况。

　　对于侦查人员出庭作证问题，《意见》第25条规定：

　　“现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

　　根据这条规则，当存在非法取证重大嫌疑时，侦查人员要么出庭作证，要么承担证据被排除的后果。在这样的制度约束下，侦查人员出庭的比率将大幅提升。

　　侦查人员出庭作证，对于律师而言，既是一个实现有效辩护的大好机遇，也是一个对自身工作能力与态度的巨大挑战。不少侦查人员都是经验丰富的老司机，要在侦查人员出庭的案件中取得好的辩护效果，要求律师在庭前做好充分准备，设计好充满陷阱的询问预案，通过在法庭上有技术含量的交叉询问，从侦查人员自己的嘴里获取其违法取证的各种信息，已达到排除非法证据效果。

六、确立了排除不真实庭前证言的裁判规则

　　绝大多数证人不出庭作证，是我国刑事诉讼的顽疾。《意见》就保证证人出庭再次重申了相关法律规定与司法解释内容，尤其是重申证人没有正当理由不出庭作证的人民法院在必要时可以强制证人到庭，表达了最高法院希望解决证人出庭问题的坚决态度，我们期待证人出庭问题逐步改善。

　　对于证人出庭时，如何对待庭前证言笔录，《意见》第29条规定：

　　“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，可以采信其庭审证言。”

　　成功申请证人出庭的案件，要在法庭上说服法官排除庭前证言笔录，对律师而言是个不小的挑战。一方面，律师要学习掌握交叉询问技巧，学会如何在法庭上不露声色地让证人讲出实情；另一方面，律师要对案件各种证据了然于胸，补强证人在法庭上所作与其庭前证言不一致证言的合理性。

　　虽然最高法院在《意见》中表达了要求证人出庭作证的明确态度，我们也要清醒地认识到，要在短期内真正扭转现状，难度很大。证人不出庭，大量不真实的证言笔录充斥法庭，严重影响了刑事案件的审判质量。如何在证人不出庭的情况下，排除不真实的证言笔录，《意见》第29条规定：

　　“证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

　　对于证人不出庭的庭前证言笔录，如何证明其不真实，说服法官不予采信，对于律师而言是个难度极大的精细活。律师只有阅卷更加细致，对各种言词证据中的关键细节更加敏感，甚至要对涉案现场的物理结构更加清楚的前提下，才能依据生活常理与经验法则，提出庭前证言不真实的充分依据，并说服法官不将其作为定案根据。

　　从上文分析可见，最高法院此次推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革意见，其新意主要集中在证据制度方面，加大了排除非法证据与传闻证据的力度，提高了举证质证的对抗性要求。落实好这些制度，切实提升刑事司法质量，靠法官的自觉，更靠律师的推动。刑辩律师只有不断提高敬业度与专业度，才能适应审判中心主义的制度变革趋势，真正有效维护被告人的合法权利，逐步推进司法文明。

                                                                         （文章来源：微信公众号“厚启刑辩”）