一、离婚案件中不动产分割方法的实务考察

　　1、商品房分割注重出资与登记相结合原则

　　众所周知，商品房是买卖双方按照市场规则，平等地协商房屋的价格、质量等各要素，签订商品房买 卖合同后取得的房屋。离婚审判实践中的商品房主要分为全额付清房款的房屋和按揭商品房。所以，对 于离婚中商品房的分割，主要依据是最高人民法院的《婚姻法司法解释(三)》中确立的出资与登记想结 合的方法。这主要体现在：

　　首先，夫妻婚后购买房屋，其中部分款项来源于一方婚前储蓄或将婚前房屋变卖后的价款的房屋。 因此类房屋系婚后共同出资购买，属夫妻共同财产，但由于根据《婚姻法》第十八条规定，夫妻一方婚 前财产属个人财产，因此婚前财产转化为不同形式仍是个人财产，我们在司法实践中将这一部分价款对 应的房屋比例及相应的增值在分割时判归这一方所有。

　　其次，夫妻一方在婚前已交清全部购房款，但婚后才取得房屋产权证书的房屋。根据《物权法》第 9条的规定，不动产未经登记的不发生物权效力。婚后取得产权证这一事实并不能使婚前个人财产在形 式上转化为夫妻共同财产。因此，此种情形的不动产应认定为婚前购买房屋一方的个人财产。

　　2、房改房、集资福利房分割贯彻房改房政策

　　首先，对于离婚夫妻单位房改房问题。房改房的产权的归属按购买时间区分，婚前购买的就是个人财产 ;婚后用共同财产购买的，认定为夫妻的共同财产。虽然购房时享受了优惠政策，但分割时应按市场价 来分割。《婚姻法司法解释(二)》第19条规定：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权 属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。房改房的分割应当按照商品房市场价的价值进行 分割。

　　其次，对于离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在父母名下的房屋问题，婚姻法司法解释 三第12条对此已经明确，在此不予赘述。但是，离婚夫妻以一方父母名义参加房改，房屋登记在离婚子 女名下的房屋时，在婚姻关系存续期间，因房屋来源于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般都 会参考工龄、职务、级别等因素，有较强的福利性质，购买价格也远低于市场价，双方用夫妻共同财产 购买以一方父母名义参加房改的房屋，房产登记于离婚子女名下，离婚时，该方提出此房屋是父母对自 己的赠与，要求根据婚姻法司法解释三第7条以及第12条，认定为自己的个人财产，出资部分视为借款 。对此，我们认为，这种情况如果因房改政策一家只能享受一次房改福利，导致子女的配偶失去享受房 改福利的机会，则在离婚时应对其予以适当的补偿更为公平。

　　最后，对于离婚案件中涉及的集资福利房问题，主要是考虑的婚前婚后购买的问题。集资福利房的 出资通常是一次性的，或者两次。这类的房屋分割只考虑出资时间和结婚时间。在签定购房合同时，合 同里会涉及到购房人的工龄问题，如果有婚姻就涉及到夫妻二人的工龄。尽管在购房时享受了不同的优 惠政策，但在离婚时，应该以市场价来分割房屋。

　　3、拆迁安置房根据拆迁时适用的政策、被拆迁房屋的建造情况及安置房屋有无补交差价认定安置房的 性质

　　离婚案件审判实务当中，拆迁安置房的分割常常成为焦点，特别是农村集体土地上的房屋也有被纳入拆 迁范围。拆迁安置房享受土地划拨、规划费减免等相关政策，价格比商品房优惠。拆迁安置房的政策性 较强，各个地方都有相应的政策规定，而且实践当中，很多拆迁部门为了尽快拆迁，在执行政策时尺度 不一致的情况非常多，因此案件处理中既要考虑该地区拆迁的统一的政策，又考虑个案的具体情况，分 割时应尽量公平合理。

　　首先，婚前一方的个人房产，婚后被拆迁安置新房的，如果安置房屋仅考虑面积因素，且不存在房 屋补差价问题，房屋亦未变更登记在夫妻二人的名下，安置的新房应认定为个人财产。如果用夫妻共同 财产补房屋差价，所补差价的比例部分应认定为夫妻共有财产。

　　其次，婚前房产在一方的父母名下，婚后拆迁安置后，安置房登记在儿女名下的，这需要参考赠与 房屋的情形。此种情况要考虑女子婚后对房屋是否有装潢、翻建等情形，以确定另一方是否应当予以分 割，包括实践当中很多违章建筑在拆迁过程中也被安置的房屋，因被安置房屋属于合法的财产，故离婚 时应当予以处理。

　　最后，婚前是一方承租的公房，婚后拆迁安置的。应当考虑婚后拆迁安置时，是否存在出资问题， 是否存在取得部分或全部产权，如果没有出资要考虑安置时有无人口因素，如果是婚后共同出资，取得 一定产权的，对这部分房屋产权就是夫妻共有财产。如果没有出资问题，只是房屋拆迁后继续承租的， 离婚时双方都有承租的权利。

　　4、小产权房目前处理无法律依据

　　小产权房目前在现实中大量存在，这种房屋在对外关系上其合法性有待进一步确认，因此法院在离婚 案件中一般不予处理，我们目前只是在判决书中明确该房是夫妻关系存续期间购置，确定双方都享有权 利。

　　5、单纯加名房分割中的意思表示原则

　　1.基于夫妻财产约定或赠与的意思表示

　　夫妻一方的房屋，在婚后以夫妻约定的形式或赠与的形式约定为另一方所有或者双方共有，俗称“ 加名”，但在“加名”后，“加名”方随即提出离婚，导致争议。《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财 产的问题，而《婚姻法司法解释三》第六条又规定了夫妻间赠与以及撤销的问题，实践中，如果能够区 分，则对于夫妻约定的，我们按照登记为一人或两人认定为一方个人财产或夫妻共同财产;对于赠与的 ，则根据《婚姻法司法解释三》第六条来处理。如果已经办理了房产变更登记或公证，则不能撤销赠与 ，但如果赠与时未明确是一方的个人财产，我们认为赠与后的房屋为夫妻共同财产。但问题在于无法区 分是约定还是赠与，我们认为，对于无法区分的，我们则按照《婚姻法》第十九条来认定。

　　2.基于政策原因

　　夫妻一方的房屋，为孩子上学或其他政策性原因，将另一方名字加上，后双方要求离婚，在审理此 类案件时，分歧较大。因房产已实际登记在夫妻双方名下，只能认定为夫妻共同财产，在离婚时予以分 割，但从考虑房屋来源的角度对原享有房屋产权的一方可予以多分。

二、离婚案件中不动产分割方法的问题所在

　　1、按揭商品房出资与登记之复杂性

　　最高法院《婚姻法司法解释(三)》的第10条对于婚前一方购买房屋，支付首付款，婚后共同支付部分按 揭款，房产证婚后办理在婚前购买方名下的，做了规定。即在离婚时，双方婚后共同还贷支付的款项及 其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿，但解释并未明确对应的增值该如何计算， 不同法院、不同法官所作的计算也不尽相同，当事人也同时会提出对自己最为有利的计算方法。因此， 尽管司法解释对此问题有所规定，但在审判实践中依然须面对以下难题：

　　1.不同情形下的增值计算方法。审判实践中，婚后双方共同还贷支付款项的增值部分的计算方法出 现了多种，并没有一种具有权威性。首先，对房屋总价款的构成有争议，是房屋当初的购买价加贷款的 总利息，还是加已归还部分的利息?其次，用夫妻共同还贷的本金除以购房时的价款，然后再乘离婚时 房屋的市场价值和房屋购买价之间的差，还是离婚时房屋的市场价值和结婚时房屋估价之间的差?最后 ，对于对应增值部分的计算，还有当事人会提出分阶段计算增值，即房产总增值、首付款增值、个人还 贷增值部分，然后三者的差为对应增值部分。这给我们的审判带来很大的困扰。

　　同时，司法实践中的情形，并不完全对应解释三第10条阐述的情形，比如，男方出首付30万，按揭 贷款，女方出20万用于装潢，这种情况在现实中是比较普遍的，当前的形势是房屋在逐年增值，但装潢 很快在消耗和贬值，如果离婚时仅对装潢的残值实行补偿，有失公平，因为房屋的装潢是在夫妻双方使 用的过程中折旧的，此时在分割房屋时应适用婚姻法第三十九条第一款照顾子女和女方权益规定的原则 ，一定程度上保护了男方利益，同时也兼顾了女方的经济利益，对双方都合情合理。

　　2.是否一定判给产权登记方值得研讨。此时如果一概将房屋的判归登记一方所有，有时会遇到执行 难的问题。比如婚前一方仅支付了首付款，另一方经济条件优于首付一方，婚后按揭贷款实际全由另一 方支付，当房屋判首付一方所有，可能其无力支付给对方相应的折价补偿款。特别是实务中亦有出首付 购房方，婚后既不对家庭尽义务，更无力供房，甚至欠下个人债务的，离婚时根本无法支付补偿款。

　　3.婚后购买的房屋，支付部分按揭款，离婚时尚未取得所有权的房屋。    这种房屋包括两种情况 ：一是离婚时夫妻双方对其居住使用的房屋尚未取得所有权;二是离婚时夫妻双方取得的房屋所有权只 是部分所有权，不是完全所有权。根据《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》第21条的规定，离婚时双 方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权 的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的 可另行向人民法院提起诉讼。据此，离婚时对于没有取得房屋产权证的，物权尚未明确，法院不能直接 判决房屋所有权的归属。也有观点认为这种房屋可以分割，理由是依照《物权法》规定，房屋产权实行 登记主义，自房屋权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一 个期待权，而只是存在一个既得的所有权。由于购房者以房屋作抵押担保向银行贷款，所以不管将房屋 判归夫妻哪一方所有，都不会影响对银行的信贷还款利益。这种观点认为依据《物权法》对房屋产权的 规定，《婚姻法解释(二)》第二十一条的内容不能适应实际案例的要求，不能有效帮助法院处理此类争 议。笔者认为，房屋在支付了相应的对价后，其实际价值并不会因为是否办理了产权证而发生巨大变化 ，因此如果离婚时仅判房屋的使用权，则可能出现使用一方不积极去办理产权证，即便支付给对方相应 的使用价值，与房屋按实际的产权价值分割差距较大，从而损害了不使用一方的权益。即使使用一方之 后办理了产权证，当事人再就所有权分割进行诉讼，增加了当事人的讼累和诉讼成本。因此，我们在审 判实践当中，对于这种情况，将诉争房屋的权利义务判归一方所有，即办理房屋产权证后房屋所有权归 一方所有，但办理产权证所需要的相应费用及今后归还贷款的义务也应这一方承担，并按房屋的实际所 有权价值支付给对方相应合理的补偿款。

　　4.双方在结婚前共同出资以一方名义购买房屋或者结婚后以一方名义购买房屋，以按揭方式支付房 款，房屋产权证登记在一方名下，在婚姻关系存续期间取得房屋产权。双方当事人恋爱期间以结婚为目 的，共同出资购买房屋，在婚前双方达成口头协议，以当事人一方的名义签订购房合同，房屋贷款手续 ，婚后共同归还贷款。离婚时，夫妻双方往往对口头约定互不承认，房屋登记的一方往往认为另一方的 出资是借款或赠与，或者根本不认可对方出资的事实。如果出资方能举证证明婚前双方共同出资，并以 结婚为目的，即使产权登记在一方名下，双方共同出资购买的按揭房屋，仍应认定为夫妻共同财产。对 于双方婚前出资共同购买的部分，应该根据各自的出资比例予以分割，也就是按份共有关系分割婚前部 分，毕竟结婚前双方还不是夫妻关系，不能按夫妻共有财产分割。

　　2、父母参与出资房屋中情与法的对立

　　对于父母参与出资购买的商品房一方父母出全资为子女购买，登记在自己子女名下的，《婚姻法司法解 释三》第七条明确了此种情况为该子女的个人财产，对此不予赘述，实践中此情形引发的纠纷亦不多。 但是，问题主要在于：

　　1.父母参与出资或全额出资购买房屋，登记在夫妻双方名下的。对此情形，《婚姻法司法解释二》 的22条做了规定，此种情况认定为对夫妻双方的赠与。但是，在此要特别讨论的一点是，实践中，我们 遇到大量这样的案件，离婚分割时父母的情绪非常激动，不同意认定为小夫妻的共同财产，从而不认可 法院的判决，产生大量申诉信访案件。分析个中缘由，应该说，按照中国的传统习惯，通常父母出资为 子女购房，并不会事先进行书面约定，如果子女不离婚，事实上也不会再向子女要求返还购房款或者房 屋。但一旦子女离婚，父母倾囊相助的购房款损失一半，父母的心理无论如何接受不了。虽然目前法律 规定将此种情况认定为父母对子女夫妻双方的赠与，但按照中国人的传统思想，父母的这种赠与其实是 建立在其子女与配偶维持婚姻关系的基础之上的。解释三的规定出台后，已经产生了因女方要求加名男 方拒绝而引起双方矛盾导致的离婚诉讼。从我们接触的大量离婚案件当事人，普通民众对于婚姻关系持 续的时间长短在分割财产时作为考量因素是能够接受的，表现在分割父母出资购买的房产时，婚姻关系 持续时间较短的当事人的情绪相对婚姻关系持续时间长的当事人要激动得多，保护弱势一方和为家庭做 出贡献一方的原则应得到体现。

　　2.父母参与出资，登记在离婚夫妻名下，但父母与其子女之间存在借条的。对于父母出资不能证明 是赠与还是借款的，我们多推定为赠与。如果该借条形成于夫妻离婚前，落款有小夫妻两人的签名，则 借贷关系成立;落款仅有子女一方签名的，如果能够证实是买房时形成的借条，且距离离婚时间较长， 一般可以推定借贷关系成立，如果借条是诉讼前或诉讼中后补的，则无法证实买房当时双方有借贷的合 意。

三、完善离婚中不动产分割方法之管

　　通过上述考察分析可知，在审理离婚中财产分割时，法院基本依照《婚姻法司法解释三》所确立的“出 资”、“登记”原则，但是，不能不看到，婚姻具有较强的人身属性以及社会属性，在结婚成家时，男 方多出资，女方的“出资”则更多地体现在今后对家庭的投入：生儿育女，因此，当司法解释确立了上 述两原则后，全国掀起了夫妻加名潮。对于离婚时不动产的分割，笔者提出以下两点管见，求教大家。

　　1、坚持《婚姻法》确立的三大原则

　　第一，照顾妇女儿童原则。《婚姻法》第39条规定法院应“根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益 的原则”分割离婚财产，但是，具体如何操作，由法官裁量。夫妻离婚，受到最大伤害的是孩子，在大 量的离婚案件中，女方处于弱势，且女方抚养孩子的占大多数，在分割房产时照顾抚养孩子一方，最大 程度地全面保护未成的人的利益，合情合理。第二，过错惩罚原则。《婚姻法》第47条对于离婚时“隐 藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的”情形，规定可以“少分或不 分”，对于有46条规定情形的过错方，另一方可提出损害赔偿，但实践中更多的是一方有婚外情，或有 赌博等不良嗜好，或道德品质败坏等的情形，既不属于47条规定的情形，也不属于46条的范围，分割财 产时应当照顾无过错一方。第三，《婚姻法》第42条规定了离婚时的经济帮助原则，对于残疾或生活困 难的一方给予帮助。

　　离婚案件在分割财产时，要具体情况，具体分析，在合法的前提下，判决的合理性尤为重要，不仅 要考虑判决的合法性，也要考虑婚姻家庭是传统伦理道德的主要载体之一，道德伦理规范、善良风俗应 当是法官在审理家事案件中填补法律漏洞的重要补充，妥善处理纠纷。

　　2、增加房屋来源、出资、登记和婚龄相结合的原则

　　家庭内部的房屋不同于市场上交易的房屋，不能根据等价有偿的原则来处理，在离婚分割房屋，考虑房 屋的来源，在向出资方倾斜的同时，还应当考虑结婚时间的长短、夫妻相互的付出、对家庭的照顾，来 平衡双方的利益，这种处理方式不仅在实践中容易被当事人所接受，在司法解释中也是有先例可借鉴的 ，比如《婚姻法司法解释(二)》第14条关于军人一次性费用的分割，就是考虑了婚龄长短的。

　　另一方面，对于按揭商品房，很多按揭房是为结婚所购，在分割时不能仅仅考虑首付、登记问题， 如果未购房的另一方特别是女方承担了与首付相应的装潢款，还有陪嫁，如汽车、现金等，在分割按揭 房时是应该放在一起全面考虑的。

　　                       （来源：南京市中级人民法院）