一、开源软件许可证

　　开源软件源代码公开，软件的版权持有人授予他人自由使用、复制、散布、研究和改进软件的权利。不 过，每一个开源软件都会附有一个许可证，该许可证相当于一个授权许可协议，许可证规定了软件使用 者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证，才可使用开源软件。公认的许可证需要通过 OpenSourceInitiative（http://opensource.org/）（简称OSI）的认证。当前通过OSI认证的许可证有 70种。OSI是以推广、传播开源软件为宗旨的非营利组织，主要致力于建立世界各地的开源社区之间的 桥梁。

　　在这70种许可证中，有些许可证是对使用者非常友好的，例如，BSD许可证 （http://opensource.org/licenses/BSD-3-Clause）、BSL1.0许可证 （http://opensource.org/licenses/BSL-1.0）、MIT许可证（http://opensource.org/licenses/MIT ）等，仅要求使用者使用或再发布开源软件时附有版权声明、许可证中的条件、许可证带有的免责条款 等声明，没有给使用者增加其他义务；有些许可证则给使用者设定了较多义务，例如，MPL协议 （http://opensource.org/licenses/MPL-2.0）规定，基于源代码产生的修改版本也要以MPL许可证的 方式再许可出来，但是，MPL许可证还是允许使用者在其已有的源代码库上加一个接口，除了接口程序 的源代码必须以MPL许可证的形式许可给其他使用者，源代码库中的源代码可以不用MPL许可证的方式许 可；而GPL许可证（http://opensource.org/licenses/GPL-3.0）就对使用者的限制非常严格，按照该 许可证的规定，对于修改代码和衍生代码，使用者必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布出来 ，而不得将其作为闭源的商业软件发布和销售。也就是说，如果使用者将附有GPL许可证的开源软件中 的源代码进行了修改或衍生，产生了修改或衍生代码，那么这些代码也需要以GPL许可证的方式发布出 来，供所有使用者使用。

二、开源软件的著作权问题

　　首先需要明确的是，开源软件属于软件的一种，是著作权法保护的客体，其著作权人是软件的开发者。 开源软件往往是众多开发者共同开发完成，有些开源软件还可能经过使用者的修改编译，所以开源软件 的著作权人众多。开源软件与著作权保护期限届满或者著作权人宣布放弃其著作权的公有领域软件不同 ，开源软件是著作权人以授权许可的方式授予使用者在许可证的范围内，自由使用、复制、散布、研究 和改进的开放源代码的软件，属于各国著作权法保护的对象。由此可见，如果使用者在使用开源软件时 ，没有遵守许可证的条款，那么其可能面临侵犯开源软件著作权以及违反许可证义务的法律风险，开源 软件的著作权人有权向其提起侵权或者违约的诉讼。

　　使用者依据开源软件所开发出的修改或衍生软件（以下简称“新软件”），如果与基础软件之间的差异 已足够使其构成新作品，则同样受到著作权法的保护。基于开源软件许可证的约定，未要求使用者将新 软件以同样的许可证进行许可的，使用者可以自由许可或销售该新软件；反之，使用者则不能将新软件 作为普通商业软件进行销售或许可，如使用者违反该义务，将造成其著作权行使与其合同义务之间的冲 突，就该问题如何解决，我国已有先例。

　　在一起软件著作权侵权案中 ，原告以被告从原告公司离职后，继续在其新设的公司使用原告公司的软 件为由起诉被告侵犯其软件著作权。被告辩称，原告的软件是其基于附有GPL许可证的开源软件修改而 成的，GPL许可证规定所有使用者都应当公开其软件源代码，以供他人使用，因此，原告对该软件不享 有著作权，被告不构成侵权。法院首先认定了GPL许可证的效力，由于该许可证是使用者与权利人的真 实意思表示且不违反中国法律、行政法规的禁止性规定，因此合法有效。原告未遵守许可证的规定使用 开源软件，应承担违约责任，开源软件的权利人有权向其主张合同权利。其次，法院认定，原告在开源 软件与商业软件的基础上进行修改等后续开发，属于对原作品的演绎行为。演绎过程需要付出独创性的 劳动，产生了新的作品，构成了新的演绎作品。被告在创作演绎作品过程中，违反了授权许可证的规定 ，其所创作出来的作品为非法演绎作品，原著作权人有权提起违约或侵权之诉。最后，法院认为“非法 演绎作品”是新作品，具有独创性，应区别看待“非法演绎作品”创作过程中的违法行为和创作过程中 的独创性劳动。所以，法院最终判决，原告未按照开源许可证的规定开发出来的软件著作权受法律保护 ，被告构成侵权。

　　根据上述案例，首先，开源许可证在不违反中国法律、行政法规的禁止性规定的情况下，其效力在中国 是受到认可的；其次，如果使用者未遵守开源许可证的规定，那么只有开源软件的权利人可以对该行为 提起违约或侵权之诉，开源软件的其他使用者无权就使用者违反许可证的行为提出任何主张；最后，即 使使用者未遵守开源许可证的规定，在开源软件的基础上创作了新软件，该新软件应认定为非法演绎作 品，依然受著作权法保护。

三、开源软件涉及到的商业秘密问题

　　根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有 实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。最高人民法院在司法解释中进一步明确，《 反不正当竞争法》所称的“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易 获得 。

　　开源软件涉及的全部技术并非都是公开的。在所述全部技术中，源代码是向使用者公开的；但是类似于 技术诀窍、熟练技巧、工程经验、隐性技术、测试分析等工程化实现技术，则往往是不公开的。此类未 公开的工程化实现技术，满足“不为公众所知悉”的条件，在满足其他商业秘密的要件的情况下，可以 作为商业秘密予以保护，这一点无论在理论上还是实践中都是被认可的。不过，对于以开源软件为基础 开发的新软件，在相关许可证约定新软件应以相同条件开源的情况下，该新件是否可以作为商业秘密进 行保护的问题，则存在较大争议。

　　在天骄文韵软件（天津）有限责任公司（“天骄软件”）与恒生电子股份有限公司等（“恒生电子”） 侵害商业秘密纠纷上诉案 中，若干恒生电子的员工在离职后，创建、加入了天骄软件，并在天骄软件 的日常运营中使用恒生电子的“大宗现货交易系统软件”及“MELODY应用系统技术开发平台软件”等四 款软件（合称“涉案软件”，其中，“MELODY应用系统技术开发平台软件”中包含开源代码），涉嫌侵 犯恒生电子的商业秘密。杭州市西湖区人民法院进而判定，经鉴定，涉案软件具有秘密性，属于恒生电 子自主研发的“不为公众所知悉”的专有技术，在涉案软件满足其他商业秘密构成要件的情况下，该软 件属于恒生电子的商业秘密。之后，天骄软件以“MELODY应用系统技术开发平台软件”在内容上是在 SpringMVC开源软件基础上开发、增添和扩展而形成，而SpringMVC是受Apache软件许可证约束的开源软 件，根据Apache软件许可证的规定，基于SpringMVC再创造的代码，即便再创造人也投入了创造性劳动 ，但是其成果仍必须遵循开源原则，作为免费资源提供给公众使用并不得进行限制和收费为由，主张恒 生电子对于涉案软件不享有独占权，进而提起上诉。

　　杭州市中级人民法院二审审理依然未就原告是否违反SpringMVC进行分析，也未考虑原告违反SpringMVC 是否对其技术构成商业秘密的影响。实际上，SpringMVC开源软件所附的Apache许可证是以鼓励代码共 享和尊重原作者的著作权为宗旨的，该许可证允许修改源代码并将修改版本作为开源或闭源软件再发布 ，但是需要附带修改说明、原来代码中的协议、商标、专利声明和其他原作者规定需要包含的说明等。 笔者认为，本案中，恒生电子没有义务将其在SpringMVC开源软件的基础上开发出的代码作为开源代码 发布出来，这一部分代码可以作为恒生电子享有的“不为公众所知悉”的自行开发代码，如果这些代码 满足商业秘密的其他条件，那么其可以作为商业秘密得到保护。

　　如果使用者使用的开源软件所附带的许可证要求使用者必须将其修改或衍生的代码作为开源软件发布出 来（例如，GPL协议），那么，在使用者严格遵守许可证规定的情况下，即使这些代码系使用者在开源 代码的基础上自行开发，其也会由于已经开源，不属于“不为公众知悉”的技术信息，不能作为商业秘 密；那么，如果使用者没有遵守许可证的规定，即未将其修改或衍生的代码作为开源软件发布，那么这 样产生的软件是否能受到商业秘密保护？首先，使用者未遵守开源许可证的规定，构成侵犯开源软件著 作权的侵权行为以及违反许可证的违约行为，原著作权人有权向该使用者提起侵权或违约诉讼；其次， 借鉴上述的司法判例，对于该软件是否属于“不为公众所知悉”的技术信息，法院主要是根据鉴定机构 出具的鉴定报告进行判断，如果鉴定机构认定涉案软件属于“不为公众所知悉”的技术信息，那么法院 可能会认可该软件符合商业秘密“不为公众所知悉”的构成要件。由此可见，目前在中国的司法实践中 ，即使使用者不遵守开源许可证的规定，其也可能面临较小的法律风险，这是因为只有开源软件的著作 权人才能对使用者不遵守开源软件许可证的行为提出主张，而开源软件是由很多开发者一起开发完成的 合作作品，这些权利人大多怠于维护其自身权利，且各开源社区也缺乏监督开源软件使用情况的机制， 无从知晓中国使用者违反开源软件许可证的行为。

　　结语

　　开源软件是受著作权保护的软件作品，权利人通过向使用者授权许可的方式，让使用者可以自由学习、 借鉴和再发布开源软件中的源代码，同时权利人也要求使用者必须遵守许可证的规定。如果使用者违反 许可证的规定，则可能面临开源软件权利人的指控。但是，目前在中国，由于开源软件权利人分散且各 开源社区没有详尽的监督开源软件使用情况的机制，所以，开源软件权利人就使用者违反开源软件许可 证的行为提起诉讼的司法判例还不多见。但是，随着开源软件的使用行为在中国逐渐普遍，各开源社区 也会逐渐关注开源软件的使用行为，开源社区今后很可能会进入中国维权，规范违反开源许可证的行为 。

　　值得一提的是，在开源软件的影响下，现在市场上还出现了开源硬件、配方开源饮料、开源设计、开源 政府、开源医药、开源艺术、开源教育等运动，开源已成为占据市场份额、聚集人才、让更多人获益的 重要手段。例如，创客空间（MakerSpace）就是一个面向软硬件高手、电子艺术家、设计师、DIY达人 等的开放式社区，任何有创意的人都可以提出他们的想法，在现有的开源和学术研究成果的支持下，把 这些想法变成现实。

　　创客空间还向其他人开放其成果，以供他人进一步研究。在开源精神的指导下，创客空间试图建立一个 开源生态系统，并将开源社区和商业运作相结合，鼓励更多的人能够加入到更多的项目中去，并使得部 分项目成果能够产品化从而真正改变人们的生活。

              [来源：微信公众号：君合法律评论（微信号：JUNHE_LegalUpdates ）]