罗马谚语有言：“举证之所在，败诉之所在”。

举证责任分配问题是民事诉讼实务中的核心问题之一，影响着诉讼输赢。不论是专业人士，还是对诉讼有兴趣的人，都应该尽可能理解好这一重要问题。

然而，实务中对该问题把握不一，引发诸多争议。以“举证责任分配不当”为由上诉及申请再审、抗诉的案件层出不穷，2024年裁判文书网涉及该问题的案件就达400多件。到底该如何把握这一重要问题呢？结合个人体会聊聊。（可先看关联文章在民事诉讼中，我们如何充分证明所主张的事实？如何突破“心证黑洞”？）

具体而言，影响举证责任分配有五个重要因素：1、谁主张待证事实；2、一方有无举证能力；3、是否消极事实；4、是否存在法定分配；5、对方有无自认。此外，还有法定的免证事实（《民诉法解释》第93条）也需要注意。

同时，举证的不同过程，即未举证（或无效举证）、初步举证、完成举证、对方反驳、再次举证五个阶段，也会影响举证责任分配。

我们逐一介绍。

因素一：谁主张待证事实。

谁主张某一待证事实，就由谁承担相应的举证责任，即所谓的“谁主张，谁举证”，这是民诉的基本证据规则。

依据是《民诉法解释》第91条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。此点不多说。

这里强调一下，要区分主张（本证）和反驳（反证），前者要求待证事实具有高度可能性，约等于75%的可能性，后者要求待证事实处于真伪不明，约等于50%的可能性。所以，当我们反驳对方主张的事实时，证明标准没有那么高，能动摇法官内心确信即可，核心举证责任仍然由对方承担。这一点容易混淆。

从举证过程看，一般在未举证（无效举证）、初步举证、对方反驳等阶段，均遵循“谁主张、谁举证”的规则，如进入完成举证阶段，则转由对方负责举证。

因素二：一方有无举证能力。

如主张某待证事实的一方，客观上欠缺举证能力，举证难度很大，则裁判机构会降低该方的举证标准，将举证责任分配给举证能力强的对方承担。对此，可参阅最高法原《民诉证据规则》第7条（已删改）规定：在法律没有明确规定时，人民法院根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

最高法指导案例49号指出，证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定，本案石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同，应合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断，并由此将举证责任转移给对方。

在（2016）最高法民终615号、（2015）粤高法民二重字第1号裁判中，法院认为，双方当事人对借款人向第三方转款的事实均不持异议，但对该笔款项能否认定为归还出借人的本金存在争议，借款人提供的证据并不足以证明其主张。实践中借款人往往依据口头指令，向出借人指定的第三方支付款项，发生纠纷后，出借人往往又对此否认，此时借款人举证难度较大，但出借人对此存在更多的举证便利，应承担举证责任。最高法在（2019）民申996号裁判中指出，原告主张案涉争议10000多笔交易由被告员工操作，在10000多笔交易发出指令的IP地址均为被告公司的情况下，被告作为交易记录的持有者，其更有能力证明案涉争议交易的具体操作地址和操作人，应当对交易指令不是其员工操作承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。

在与公司有关的纠纷中，裁判机构往往降低非经营股东、外部债权人的举证标准，将更多举证责任分配给公司内部人（董监高、控股股东）。

最高法在（2015）民申字第1755号裁判中指出，公司债权人提供了注册资金情况明细表，表明公司股东向公司出资三次后，公司又分三次将同金额款项汇给第三方，债权人已就对公司股东存在抽逃出资行为产生合理怀疑提供了初步证据，根据举证能力及《公司法解释三》第20条规定，应由公司股东对其不存在抽逃行为负举证责任，并承担举证不能的法律后果。

那么如何准确把握举证能力强弱呢？

或者说，基于何种条件可判定，主张事实的一方欠缺举证能力，而突破“谁主张、谁举证”和“高度可能性”规则，将主要的举证责任分配给相对方呢？目前并未有定论。综合实践，可从三个方面把握：

一是一方就其主张的案件事实已经完成初步举证或提供线索。二是一方基于诚信原则已积极举证甚至穷尽举证（重要）。三是初步举证让法官形成倾向性心证。满足这三个条件，一般即应考虑举证能力，适当转移举证责任给相对方。

对此，可体会最高法参考案例（2020）沪01民终13707号，其指出，原用人单位已提供初步证据使法官产生劳动者存在隐蔽竞业行为的合理怀疑时，可根据具体案情将举证责任适当分配给劳动者。实业公司已提供初步证据证明韩某某存在隐蔽竞业行为。对于韩某某是否直接参与公司设立及生产经营等确有取证难度，而韩某某未有合理解释并提供证据予以证明，故综合认定韩某某存在竞业行为。

从举证过程看，一方如客观上欠缺举证能力，并非完全不承担举证责任，在未举证（无效举证）、对方反驳等阶段，仍应承担举证责任。

因素三：待证事实是否为消极事实。

该问题与前述因素是关联的，但值得单独列出。消极事实是一种否定事实，主张消极事实的当事人一般无法举证，而否认消极事实一方更容易举证，故应将举证责任主要分配给否认消极事实的一方，并不遵循“谁主张、谁举证”规则。

司法实践中，裁判机构一般会免除主张消极事实一方的举证责任。

本号曾经举例，原告起诉离婚，主张了夫妻分居满一年的事实。此时对这一消极事实不能适用“谁主张，谁举证”，而应基于公平原则，改由被告举证证明双方继续同居、履行夫妻义务的事实。

最高法判例也反复指出，主张消极事实无需承担举证责任。

（2021）最高法知民终1785号裁判认为，因为技术秘密权利人主张特定技术信息具有秘密性即不为公众所知，不为公众所知是一项消极事实，权利人既难以直接证明，也难以通过举证证明某些积极事实来间接予以证明，正所谓“举证责任在确认事实者而不在否定事实者”。由此，应当由主张该技术信息具有公知性的一方来举证证明“该技术信息为公众所知”这一积极的事实主张。（2019）最高法民终1588号裁判认为，涉案工程由于停工长期日晒雨淋导致砼接触模板损坏，由此而造成相应损失。监理单位对停工时间予以了确认，而建设单位并未就该停工损失提出异议。要求太平洋公司证明不是因其自身原因造成上述损失，这实质上属于要求太平洋公司对消极事实进行证明，不尽合理。（2017）最高法民申1137号裁判认为，原判决认为米某应对其委托徐永平的事项及徐某平违反委托人的指示等负有证明责任，并以米某不能证明其委托徐某平设立的公司名称不是长春天地人公司且其没有委托徐某平作为名义投资人为由判令米某承担不利后果，实质系要求米某就消极事实举证，举证责任分配有误。最高法（2014）民一终字第229号裁判指出，本案应由请求还款的朱某华举证证明借款关系存在以及给付借款的事实，金睿公司应对其借款本息已届清偿的反驳主张承担举证责任。“借款尚未归还”属于消极事实，出借人无法举证，一审法院将“金睿公司尚未归还欠款3700万元本息”的举证责任分配给朱某华，并判令其承担举证不能的不利后果，属于举证责任分配不当。

有时，裁判机构仍然要求主张消极事实的一方承担部分举证责任。

(2016)最高法民终223号裁判认为，判断特变电工是否构成不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。群灿经营部关于特变电工获利无合法依据的主张，系对消极事实的主张，通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。对于特变电工取得诉争款项是否具有合法依据，群灿经营部需就其主张提供证据，特变电工亦需就其抗辩主张提供证据，并由本院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。

那么，在不当得利纠纷中，原告方主张相对方取得利益“没有合法根据”，是否属于消极事实？

这个问题一度裁判不一，现在已经明确不属于消极事实。最高法参考案例（2021）最高法民申6981号裁判明确，给付型不当得利纠纷中，“没有合法根据”所对应的基础事实，是主张不当得利的一方当事人所作出的给付行为欠缺给付原因，可以通过证明给付行为的具体原因、给付原因自始不存在或者嗣后丧失等积极事实来证明，并非现实中未曾发生、无法证明的消极事实。仍应适用“谁主张、谁举证”原则，由原告对“没有合法根据”承担举证证明责任。

从举证过程看，如相对方对消极事实进行了有效的反驳举证，此时主张一方仍应继续承担举证责任。

因素四：是否存在法定分配举证责任。

此点为大家所熟悉，也容易理解。

如在侵权纠纷中，被侵权人应就4个要件事实承担举证责任，即：侵权行为+损害后果+因果关系+主观过错。但法律在某些情况特别免除或减轻了主张事实一方的举证责任，不再遵循“谁主张、谁举证”规则。

提供劳务者致害责任纠纷中，被侵权人不承担证明被帮工人存在过错的举证责任。用人单位责任纠纷中，被侵权人不承担证明用人单位存在过错的举证责任。教育机构责任纠纷中，被侵害的无民事行为能力人无须证明教育机构存在过错，教育机构必须证明自己尽到管理职责才能免责。机动车交通事故责任纠纷中，非机动车驾驶人、行人无须证明机动车存在过错。医疗损害责任纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，由医疗机构举证证明自己没有过错。环境污染责任纠纷中，由被告举证证明其行为与损害之间不存在因果关系。饲养动物损害责任纠纷中，被侵权人无须证明动物饲养人或者管理人存在过错。等等。

从举证过程看，如相对方完成了法定的举证责任，此时主张事实一方仍应承担举证责任。

因素五：对方有无自认。

法律依据为《民诉法解释》第92条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

从举证过程看，一方主张某事实后，对方自认，主张一方因此免除了举证责任，但如相对方又进行了有效的反驳举证，此时主张事实一方仍应继续就该事实承担举证责任，否则法院不予确认。

总结一下本文，举证责任分配问题关系到诉讼的输赢，十分重要，目前实践中争议也较大。影响举证责任分配有五个重要的因素，分别是：谁主张待证事实、一方有无举证能力、是否消极事实、是否存在法定分配、对方有无自认。

本文内容也可总结成下表，方便理解：

首发：微信公众号“golf杨的法”