辩护意见虽然比较难否定，但鉴定意见依据的检材如果有问题，或者理解错误，鉴定意见也是难以成立的。例如，在办案过程中经常出现，辩护人和鉴定人对鉴定检材理解产生分歧，这也不失为审查鉴定意见的方式。

以人体损伤程度鉴定意见为例。在故意伤害案件发生之后，医生对被害人进行问诊、拍片，然后提出诊断性意见、病历资料，如实记载医生所认为的诊断，“骨折”、“右侧胫骨撕脱性骨折”、“拟骨折”等诊断意见，医生对于这些伤情的程度是不会在病历中做判断的。例如，骨折是否属于轻微性撕脱性骨折。

紧接着，在法医鉴定时，法医需要根据医生出具的病历诊断证明，结合《人体损伤程度鉴定标准》进行进行伤情鉴定，按照三段论进行，大前提就是《人体损伤程度鉴定标准》的具体条文，小前提是被害人病历资料所反映的伤情，结论就是被害人的损伤程度。

然而，医生和法医是不同的。医生不会区分伤情的严重程度作出不同的病情描述，而法医却根据医生的描述字眼进行判断。例如，对于骨折，医生就如实记载“骨折”、“撕脱性骨折”，但不会区分是否为轻微的骨折、轻微的撕脱性骨折。而骨折是否轻微却直接影响到法医的伤情鉴定。所以，医生没有详细区分伤情程度，会造成法医根据字面判断的误判。

例如，对于“踝骨骨折或者胫腓骨骨折”的案件中，“医院的病历记录通常为踝骨骨折或者胫腓骨骨折，法医鉴定时，如果按照医院的病历记录，不加以区分，就会以胫骨骨折或者腓骨骨折，而鉴定为轻伤，而造成不公正的结果。反之，如果以撕脱性骨折，鉴定为轻微伤，被鉴定人就会提出质疑，为什么法医的鉴定和病历记录的不一致。”

所以，对鉴定意见的审查，辩护律师可以审查作为检材的病历资料，法医对于病历、病情的理解是否正确。必要时，辩护律师可以直接与诊断的医生联系，由医生对病历、病情作出解释，支持辩护观点。

例如，在冯某被故意伤害一案中，病历资料诊断是“右侧胫骨撕脱性骨折”。于是，法医鉴定结论认为“根据病历资料及检验所见，伤者冯某右膝部外伤符合钝物作用形成，其损伤致右胫骨平台骨折，累及关节面，比照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条之规定，损伤程度属轻伤一级。”

辩护律师对鉴定意见提出质疑，被害人的损伤程度是非常轻微的，将近60岁的老人，却仅仅九天就愈合了，明显应属于轻微撕脱性骨折，不应认定为轻伤。病历材料记载被害人的伤情是撕脱性骨折，胫骨骨折或者胫骨平台骨折，这描述的都是骨折的位置，而损伤的形态是撕脱性骨折，并且是轻度的、轻微的撕脱性骨折，在没有进行功能鉴定的情况下，不能认定构成轻伤，应当认定构成轻微伤。

对此，鉴定人出庭作证时，解释了他鉴定的过程和逻辑：“我们是根据法理学理论来做鉴定的，大前提是《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条四肢长骨骨折累及关节面，评定为轻伤一级，小前提是伤者冯某右胫骨平台骨折累及关节面，结论是冯某的损伤程度为轻伤一级。”

然而，《人体损伤程度鉴定标准》是将“轻微撕脱性骨折”与其他骨折区别开来，采用不同的鉴定标准。“轻微撕脱性骨折”又区分为有功能障碍和无功能障碍，无功能障碍的，仅构成轻微伤。“撕脱性骨折是一类特殊的骨折，指在肌肉强烈收缩时导致的与肌腱相连的骨性突起或粗隆部的一部分或者全部的骨质分离。”

之所以会出现这样的尴尬，就在于医生和法医角色不同，对伤情的描述不同。被害人冯某的伤情究竟是否为轻微撕脱性骨折，辩护律师于是又要找回医生，看医生怎么解释的，是否为轻微撕脱性骨折。或者将X光片找专家鉴定，是否为轻微撕脱性骨折。医生在病例中对伤情的描述，在很大程度上决定了法医鉴定的意见。

首发：微信公众号“刑律赖建东”