近年来，随着AI技术的不断升级，特别是Chatgpt等大型语言模型的优化成熟，各类生成式AI模型的涌现，使通过简单的文本生成丰富的图像、视频、音频甚至代码成为了可能，极大地引发了生产力的革新。特别是在文化创意领域，通过AI模型生成图片、视频等素材的方式能够大量规避传统创作途径中面临的素材版权问题，这些素材在以往都需要在不同平台渠道付费使用，而现在，都可以通过AI逐渐生成，且能够随时根据使用者的需要调整内容。

但与此同时，与传统“作品”属性和呈现情况类似的AI作品（即人工智能生成内容）是否具有著作权，在各界引起广泛争议，有部分学者认为，AI作品因其主体并非人类，具有强烈的“机器制造”属性，即便是引导AI工具创作出具体作品的自然人也不能享有传统意义的著作权。而部分国家的历史法案中也将著作权中的“作者身份”要求推定为人类。因此由AI生成的作品在一些国家被明确认定为不享有著作权。如2023年8月18日，在美国哥伦比亚特区地方法院公布了第22-1564号斯蒂芬·塔勒诉美国著作权注册处和美国著作权局局长的民事诉讼中，原告塔勒认为由机器生成的作品应当被视为委托机器创作的“职务作品”，而对应委托的自然人方应当享有作品的著作权。而这一观点也并未被地方法院采纳。

而与之相反的，部分学术及实务界人士则认为，AI生产作品的过程虽为机器完成，但其产生、修改及最后决定的过程体现了人类的智力成果，而当这部分智力成果体现出“独创性”特点时，应当认定自然人对该AI作品具有著作权，这一观点无疑对AI作品创作及维权领域提供了有力的支持。2023年11月27日，北京互联网法院就李某诉刘某著作权侵权纠纷一案便支持了这一观点。北京互联网法院经审理认为，涉案图片是基于原告对人工智能模型的设置和选定产生，体现了原告的智力投入和个性化表达，故原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。这一判决的产生无疑具有极强的现实意义，同时也被称为“AI绘图著作权第一案”。但也有许多民众乃至专家学者提出质疑，一时间引发热烈讨论。

“AI作品是否具有著作权”这个问题恐怕不仅关系到AI作品的法律地位认定，更关系到AI产业的长远发展和布局。

经对AI作品著作权问题的法律背景、基本逻辑、社会价值引导等方面进行全面分析，笔者最终认为AI作品不应具有著作权。本文也将通过一下内容予以论述，并佐以推理流程及思想实验供读者参阅。

根据《中华人民共和国著作权法》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”

很显然，《著作权法》对依法受保护的作品有着清晰的定义和范围界定。

从法律规定本身出发，AI作品从某种程度上确实符合《著作权法》对作品的定义，“具有独创性”、“能以一定形式表现”、“智力成果”都能够找到映对。而AI作品呈现的形式，也符合作品的类别范围，如“文字作品”、“美术作品”等。但这只是从表面上看待与法条文字的对照关系。而当我们从AI作品产生的过程出发去探究其法律本质，将会有完全不同的视角。

根据所应用的生成式AI模型不同，每类AI作品其实都对应着不同且复杂的来源。比如由文字生成的AI图片作品，其生成式模型就包括由OpenAI开发的“DALL·E2”、由Google开发的“IMAGEN”以及由CompVis开发的“Stable Diffusion”等（北京互联网法院裁决的“AI绘图著作权第一案”中原告李某使用的就是 “Stable Diffusion”）。而其他应用厂商也基于各模型，制作了许多应用工具。

使用AI的“创作者”只需要向模型发送指令，并不断优化指令内容调整模型的输出内容，而模型输出内容的质量往往是参差不齐的，在这些内容中挑选合适的内容进行反复输出，这需要“创作者”的介入，这无疑体现了“创作者”的智力投入。这也是部分学者认为AI作品能够具有著作权的重要依据。

△“创作者”通过AI生成：最终作品流程如上图所示

但当我们对创作的结果加以分析后，我们将发现一个截然不同的事实：在整个AI作品的“创造产生”过程中，人类的“智力成果”及“独创性”的体现仅体现在两个方面，即：“输入文字指令”和“挑选”，机器生成的过程并不会涉及“智力成果”和“独创性”的问题。

而基于AI作品的特殊性，我们有必要就“输入文字指令”和“挑选”这两个行为是否具有“智力成果”及“独创性”的体现进行再度深入分析。对于“挑选”行为而言，对已经存在的虚拟或非虚拟物的挑选，并不会直接产生新的事物，也不存在产生新的著作权的可能，这一行为我们能将其归纳为“发现”而并非“创造”。而对于“输入文字指令”的行为，虽然在一般认知下，需要呈现出专业、有效的最终效果，也需要专业、独特的文字指令内容，这是一个需要学习和表达的过程。但在AI世界的大背景下，二者本身在著作权属性上却依旧存在疑问。这也涉及到一个特殊的AI模型——“文生文”。

在众多AI模型中，有一个特殊板块尤为引人注意，那便是“由文字生成文字”的生成式AI模型，这一模型中的代表也就是“聊天机器人”，包括著名的ChatGPT（OpenAI开发）和PaLM 2（Google开发），乃至最近谷歌新推出的Gemini大型语言模型都在此列。而这类模型的精彩之处便在于能够理解并回应人类语言，生成新的语言。而这一特性也被广泛应用于各类场景，包括反应用于AI模型本身。

对于不懂绘画的“创作者”，只需将一个简单的绘画需求提交语言模型，就能输出用于“Stable Diffusion”、“DALL-E 2”等其他生成式AI模型，用以输出专业的绘画内容。而这一特性，在许多具体应用型平台上则被简化融合。

在国内“某贴”平台上线的AI生图中，只需要一些简单的画面描述，就能够由AI匹配对应的专业文本表述。比如使用者输入：

这些生成的内容并不会随着使用者的智力而产生，而是通过机械方式生成，供使用者挑选。而使用者只需挑选认为符合需求的内容，再交由AI进行图片生成，再从AI生成的图片中挑选出所需的图片。

△“创作者”通过AI生成文字，再通过文字输入另一个AI工具生成最终作品流程

而在上述生成最终作品的流程中，虽然“创作者”依然输入的是具体的文字指令，但文字指令经过第一个AI工具的再次修改，再行提交第二个AI工具生成作品。我们发现最终生成的作品依据已经不再是最初输入的文字指令（α），而是文字指令（β）。

而需要重点关注的是，基于“文生文”AI模型的存在，最初的文字指令（α）也未必具有“智力成果”和“独创性”。

通过输入简单指令“一棵树”、“两只鸟”等，AI模型也能生成如下指令：

很显然，上述重新生成的指令已经远远超过最初使用者发布的指令。类似“一棵树”、“一只鸟”这样的描述也显然不能构成所谓的“智力成果”和“独创性”。那么在上述流程中，我们将发现一个事实，当最初输入的指令本身不具备“智力成果”和“独创性”属性时，加以机械工具产生的作品如何具有“智力成果”和“独创性”属性。更遑论“创作者”能够享有著作权。

△如上图所示，“创作者”输入的无独创性的指令最终生产的作品在整个流程中均未体现“创作者”的智力价值，其中无独创性的指令还可能包括侵犯他人著作权的内容，比如使用他人已有著作权的文字或图片生成新的文字及图片

而在复杂的AI世界中，如何判断一个AI作品是否是基于独创性的智力成果表达而生成，几乎是一件无法完成的事。而所谓提交司法程序的独创性智力成果表达过程也无法排除其事后隐瞒的可能。而随着AI技术的发展，指令也不仅仅是文字本身，有些还可能以图片、视频等方式存在（当下兴起的扩图工具，能够让使用者将现有的图片进行随机扩图，最终生成的图片与原图片几乎没有任何直接联系）。在证据规则上如对此类证据直接予以认定，将导致认定行为本身的无意义。因此，从保护和发展的原则出发，广泛的认定AI作品不具备著作权具有更强的现实意义。

在论述相关AI作品是否具有著作权的基础上，笔者也从相反的视角出发，试着假设“为AI作品赋予著作权”的状态，但很快就对这一状态加以否定。如对AI作品直接赋予著作权，面临的不仅是权利产生基础的障碍，更将在长远的时间内影响与AI关联的各项制度的有序建立。

（1）思想实验：X公司的算力统治

有的读者会认为这一思想实验过于超出人类世界的一般现状，无论人类世界如何发展，几乎都无法实现无限算力这一基本前提。但事实上，这一前提或许可能会被提早实现。

（2）诗仙的宿命之敌——“赛博诗仙”

以中国古体诗歌中的「五言绝句」为例。传统的五言绝句为五言四句的规定体例，一共二十个字，而常用汉字共计约3000字。以穷举法算尽五言绝句的存在总数量大约为3000的20次方种，也即3.4×10的69次方种，这是一个绝对的天文数字，如果我们能够使用穷举法算出所有的诗歌组合，那么在其中必定存在超越诗仙李白的绝美诗歌。

2022年，全世界算力已超过906 EFlops（每秒完成浮点运算9.06×10的20次方），日算力总量约为7.2×10的25次方，年度算力增速达47%，而这一增速水平已实现连续三年上涨（2020年为39%、2021年为43.4%），随后五年，全球算力增速还预计将以每年超过50%的速度加快增长，其中智能算力的增速还将远远超过全球算力增速。与此同时，2022年全球最大算力中心张北超级智算中心算力为12 EFlops，约占全球算力总量1.3%。

我们假设，这一增速不再发生变化，全球最大的算力中心算力占比也保持不变，在280年后的某一天下午，某个程序员的一时心血来潮，仅需一杯咖啡的时间，即可算尽世间所有的五言绝句的诗歌组合。在赋予AI作品著作权的基础上，这位一时心血来潮的“赛博诗仙”将直接垄断全部未知的“五言绝句”的著作权。

当然，质疑之声也同时存在。280年间算力是否能够平稳增长？如此高的算力是否能够超过人类能源的承载极限？是否有足够大的储存设备对上述生成的诗歌进行全面储存和发布？上述推论是否危言耸听。

事实上，上述例子不仅并非危言耸听，在另一领域，类似事件早已上演。

（3）算力统治悖论的引出

2017年5月23日至27日，谷歌人工智能 AlphaGo挑战九段棋手柯洁并全面胜出。自此，人工智能全面战胜人类选手，被人类棋手捧上虚无缥缈的围棋十一段。这是通过“深度卷积神经网络”和“蒙特卡洛搜索树”强化学习的结果。机器无数次的“左右互搏”不断吸收和积累的经验，在极短时间内，超过人类世界棋手数千年的积累。而这就是曾被称为“千古无同局”的围棋界现状。相比于“五言绝句”3.4×10的69次方种的可能性，围棋的可能性更是远远超出人类的一般认知，约为10的170次方种，远远超过“五言绝句”的数量。而“五言绝句”除文字排列外，还有着严格的格律要求，也极大降低了其生成的复杂程度。而AI需要完成的，并不是效率最低的穷举，而是通过机器学习，不断找到更优解，这将大大降低对算力的要求。

我们可以大胆预测，通过目前的AI智能，调整好对应的算法和机器学习路径，在3-5年的时间内，最美的五言绝句有望被算尽，而后将是七言、律诗乃至排律，如真到此时赛博诗仙必将战胜人类诗仙。此时，我们是否能够赋予对应的技术团队全部诗歌的著作权呢？

显然，这一举动将导致整个诗歌乃至文学创作体系的崩塌，从根本上毁坏了著作权的基本根基。

自此，我们将可以引出为AI作品赋予著作权世界下的第一个悖论——算力统治悖论：

当我们要赋予AI作品著作权用以维持著作权保护体系时，必须容忍AI作品著作权本身对世界著作权保护体系的崩坏。

虽然，笔者通过上述论述否认了为AI作品赋予著作权的观点。但在新时代下，AI作品的推出是一场无法阻止的人类发展浪潮，在此情况下，涉及AI作品的智力成果如何保护，如何正确设定涉AI作品的著作权，也需要得到有效解决。笔者认为，需要尊重部分AI作品中的人类智力成果的体现，这有利于促进AI作品的高质量发展，但该特定领域著作权的设定，应当遵循如下原则：

首先，将纯粹的AI作品本身确定为特殊作品，确定其不具备著作权是一切制度体系建立的基础。对于纯粹的AI作品而言，其与用于雕刻的大理石、用于绘画的宣纸等创作物质本身没有本质区别，均产生于无确定主观意识的非生命体，其诞生之后即具备被加工创作的基础，因此其法律地位也应与自然生成的物质等同，确定其工具属性。

（1）对AI作品的修饰应当视为基于AI作品工具属性的创作，其修饰部分应当具备著作权基础，并得以与AI作品本身共同行使

当人类基于一份已经存在的AI作品进行创作时，该AI作品本身即被作为工具使用，而新产生的内容应当作为独立的创作，具备著作权基础。

△图1：纯粹的AI作品

如图1所示，我们假设上图为一个纯粹的AI作品，当我们加以人工修饰，则其将产生一个全新的作品：

△图2：人为修改后的AI作品

如图二所示，色彩的填充和附加物的引入给予了画面新的内容，这属于人类的独创性表达和智力成果。但其中著作权部分仅仅包括新的附加物和色彩填充，不能及于原作品。因此从权利本身而言，其最终呈现的作品拥有著作权部分的内容是有限的。

△图3：人为修改后的AI作品实际具备著作权的部分

如图3所示，填色和附加物是经人为修饰后的内容，表达了创作者独创性和智力成果，也仅上述部分具有著作权。同时值得关注的是，基于AI作品而进行的人为性修饰有些不能单独脱离原AI作品而存在，脱离原AI作品的内容也不应受到著作权保护，因此产生的基础是原AI结构和内容，脱离原AI结构和内容，其本身将不具备有任何意义。

△图4：人为修改后的AI作品实际具备著作权意义的部分

如上图，A\B\D三个填色色块基于原有框架填入，填色本身独立于框架之外便失去其意义，对应的色块本身不具有独立的著作权。而色块C和附加物本身因其具有独创性和智力成果特征，应当认定为具有独立的著作权。这一认定逻辑能够有效解决基于AI生成的线稿之下的填色行为是否具有对生成后的全部作品具有单独著作权的问题。

（2）对AI作品的人为修饰应当区分指令性修饰和非指令性修饰

根据前文论述，纯粹的AI作品并不具备著作权基础，因此如果人类的修饰行为本身也不具有“智力成果”属性和“独创性”，则其产生的新的成果也应不具有著作权。因此，有必要将对AI作品的人为修饰区分为指令性修饰和非指令性修饰。其中：

指令性修饰是指人类通过向AI工具发布指令，由AI工具完成的修饰行为。

非指令性修饰是指人类不依托AI工具所完成的修饰行为。

上述两种修饰行为存在根本区别。

首先，指令性修饰行为是基于人类通过向AI工具发布指令，而人类向AI工具发布指令本身不具备有可确定性，基于AI工具产生的纯粹的AI作品不具有著作权，通过AI工具对AI进行的二次修饰也不应当认定为具有著作权。

而非指令性修饰行为通过人类的自主方式完成，可通过机器（非AI）手段或其他传统手段完成，所形成的新作品，对其具有独创性和智力成果属性部分应当认定具有著作权，并得以与原AI作品共同行使。

需要注意的是，人类进行非指令性修饰后再通过指令性修饰行为对非指令性修饰的部分进行修饰的，应当认定其最终产生的非指令性修饰成果具有著作权。因为此时的指令性修饰已经作为工具，完成了对具有独立著作权的非指令性修饰行为的修饰，此修饰基于创作者对独立著作权作品的修改权，无论其采用的工具为何，均应当认定修改后产生的新作品具有完整的著作权。但该修饰行为不得显著改变原有表达甚至完全与原修饰部分作品相反，如存在此类情况，该修饰行为也应当被认定为指令性修饰行为。

（3）对AI作品著作权权属认定和侵权责任划分的范围应仅限于修饰部分

基于上述分析，在对AI作品的著作权权属认定中，产生形式和修饰形式均应当严格界定。对能够成立并与AI作品共同行使权利的著作权，应当依法予以保护，对侵权行为予以惩戒。但与此同时，由于基于AI作品产生的新的作品其著作权并不当然及于原AI作品本身，因此，对其侵权行为的严重程度的认定、责任的考量，应当充分结合其所涉及的修饰部分著作权本身的质量、成本和智力成果高低。比如通过已有的AI图片加上固定水印或标签而产生的新的作品，其仅对水印或标签部分具有独立的著作权，其侵权责任判定也应仅及于水印或标签本身，最终厘定的侵权责任标准，不宜机械套用图片侵权500元等限额标准，应当在此基础上再度下调，直至符合其附随著作权价值。

当前，我们正面临整个AI市场发展的黄金期。我们一方面鼓励各类AI工具的诞生和应用场景的拓展，同时也需要对相应的市场行为加以保护。著作权，作为AI市场的核心权利，应当随着此轮快速的市场调整而得到妥善保护和厘定，这亟需国家立法进行完善。

虽然，国家层面立法本身周期较长，但考虑到市场变化和需求，及早确定标准更能在国际AI的竞争浪潮中站稳脚跟，拔得头筹，让世界相信我国在AI相关权属保护方面的决心和专业性，引领整个AI世界的规则拟定，营造更好的AI市场发展沃土。这一点，与抢占AI世界发展先进技术几乎同等重要。在国家立法尚未确定前，通过特区立法、地方立法方式进行试点实施，具有其可操作性和紧迫性，希望能够得到立法部门的重视和研究。

与此同时，在立法方向尚未确定前，各级人民法院应审慎对待关于AI领域著作权的案件的审判，防止出现市场性跟风和混乱，对于重点问题、难点问题可以提交更大范围讨论，征求意见。对于未确定的法律关系，建议调解或暂时驳回。保障在AI时代大潮来临以前，法治环境的稳定性和前瞻性。

首发：微信公众号“天地人律师事务所”