（2020）皖08行终149号

2009年12月28日，生态公司与石牌镇皖河村反帝组等六村民组签订了《土地租赁协议》，流转沙滩地209.14亩用于承包经营，从事综合农业开发。2017年12月12日怀宁县资规局巡查发现，生态公司自2017年11月份以来在其承包经营的潘湾组沙滩地存在挖砂行为。该公司将挖出的河砂堆放在石牌镇华帆集团荒废土地上。经估算，其挖出的含泥河砂堆放量为40702立方米（合50553吨），含泥量为7.29%，原矿价格认证为67565.32元。该含泥河砂按照GB/T14684-2011国家标准若筛选后含泥量小于5%，质量可满足市场一般需求，符合建筑类用砂标准，矿种名称可定义为建筑用砂。据此，怀宁县资局认为，生态公司在未依法取得合法采矿批准手续的情况下，擅自在怀宁县石牌镇皖河村潘湾组沙滩地挖砂行为违法，遂于2018年10月15日作出行政处罚决定书：1.责令生态公司停止开采；2.没收采出的矿产品。

另生效刑事判决查明：生态公司在未取得采矿许可证以及相关土地使用、环境保护等相关手续的情况下，将其在怀宁县石牌镇皖河村潘湾点租用的约200亩沙质林地及该地块高于相邻田地的砂有偿交由他人处理。2018年5月23日，经安徽金联地矿科技有限公司鉴定，开采的含泥河砂堆方量为40702立方米（54134吨）。2019年5月9日，经安徽省地质矿产勘查局311地质队鉴定，开采的含泥河砂为非金属矿产中的天然石英砂。2019年5月31日，经怀宁县价格认证中心认定，开采的含泥河砂共价值人民币1735990元。该生效刑事判决判处最终作出有期徒刑、罚金刑的刑事处罚。

生态公司起诉，请求撤销行政处罚。

生态公司于2017年11月份以来至其被行政处罚之间，在其承包经营依法取得土地使用权的怀宁县××××组采挖含泥河砂。对此采挖河砂行为是否需要办理采矿许可证，怀宁县国土资源局未针对性提供相关法律、法规、规章及相关规范性文件、批复、解释依据。《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（1998年8月12日国土资函190号）规定：一、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。三、需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。五、其他类似情况可参照本文件精神办理。《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》（〔2006〕行他字第15号）答复精神亦是建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。生态公司采挖出的含泥河砂已经本院生效的刑事判决书认定，其部分已经对外销售，进入了流通领域。因此生态公司采挖含泥河砂的行为并不符合上述两份文件规定的情形。其行为不仅违法且已被生效刑事判决书认定为犯罪。

综上，一审法院判决如下：驳回生态公司的诉讼请求。

关于涉案含泥河砂是否属于矿产资源问题。国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第一条规定：“根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条‘矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源’的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。”《中华人民共和国矿产资源法实施细则》所附的《矿产资源分类细目》将天然石英砂（建筑用砂）列入非金属矿产。本案中金联公司接受被上诉人的委托，对涉案含泥河砂堆方量进行估算，并出具了两份估算说明书。经审查，两份估算说明书涉案标的物均为同一物品，其估算结论堆放量40702立方米和含泥量7.29%是一致的，并且均认为“堆场堆放的砂（土）含泥量过高，不能直接用作建筑用砂。所堆砂（土）不能满足建设用砂质量要求”。本院认为，涉案含泥河砂系地质作用形成，具有利用价值，是呈固态的自然资源，虽然金联公司经测试认定砂（土）含泥量过高，不能直接用作建筑用砂，但只能说明其不符合建设用砂的质量要求，并不影响其属于矿产资源的认定。上诉人认为其开采的含泥河砂含泥量过高，不是建设用砂，不属于矿产资源的理由不能成立。

关于上诉人在其租赁的皖河村潘湾组开采含泥河砂是否需要办理采矿许可证问题。根据国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》、国土资函（1999）404号《关于解释工程施工采挖砂、石、土等矿产资源有关问题的复函》《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》的相关规定，建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设，目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。本案中上诉人租赁皖河村潘湾组沙洲地从事农业综合开发，虽然其向怀宁县林业局报告准备对该林地进行低效林地改造，但其并未提供怀宁县林业局等相关部门的批准文件，也未提供证据证明其属于上述规定中的因工程需要动用或采挖河砂，用于本工程建设的情形，因此上诉人开采河砂应当依法办理采矿登记手续。

综上，上诉人未取得采矿许可证擅自采挖河砂，违反了矿产资源法的规定，被上诉人对其作出责令停止开采，没收采出的矿产品的行政处罚有事实和法律依据。另生效的（2019）皖0822刑初174号刑事判决，已经认定上诉人在未取得采矿许可证的情况下擅自开采河砂，并销售给他人，违反矿产资源法的规定，情节特别严重，构成非法采矿罪。上诉人对该刑事判决未提起上诉。虽然该刑事判决不是被上诉人作出行政处罚的依据，但可进一步证明上诉人认为其开采河砂非以营利为目的，其行为未违反矿产资源法的上诉理由不能成立。

综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。

行政执法机关与司法机关的“行刑衔接”是老话题，常给人一种“剪不断理还乱”感觉，但在司法实践中却又经常出现、必须直面。要搞清行刑衔接，必须要厘清行政法律责任与刑事法律责任的关系。公民、法人或者其他组织的同一违法行为，既可能构成行政违法行为，应给予行政处罚，也可能已构成违法犯罪行为，应追究刑事责任。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。由上可见，现行《行政处罚法》明确了行刑衔接中“刑事优先”原则。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。该条款规定了罚金与罚款折抵、刑期与行政拘留折抵。事实上对于行刑交叉领域已经实行一事不再罚。

1、行政机关不能“以罚代刑”

《行政处罚法》第8条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。可以说，全国人大常委会关于行政处罚法“行刑衔接”制度的修订，是落实党中央依法治国战略方针的具体举措。

2、行政机关不宜抢先进行行政处罚

行政处罚法第二十七条规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。需要注意的是，此次修订时将之前的“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”修改为“违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关”，将“已构成”修改为“涉嫌”，顾名思义只要行政机关有证据证明“涉嫌”犯罪即可移送，是否“构成”犯罪应由司法机关判断，降低了行政机关移送的门槛，同时，根据该规定，行政机关一旦发现违法行为涉嫌犯罪的，“应当”移交，且必须“及时”移交。

另外，《行政处罚法》第57条规定，行政机关根据调查结果，可作出不予处罚决定、处罚决定、移送司法机关决定等，因此，行政处罚决定与移送依法机关决定应择一作出，不能先做处罚决定，再作出移交司法机关决定。

3、行政机关不宜在刑事程序完结前进行处罚

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

《行政处罚法》第27条：“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”该条款实现了行刑交叉中的互通，同时亦表明行政机关在司法机关将案件移交回转之后，才取得案件的处置权利。再者，根据“刑事优先”原则，只有刑事程序处理完毕后，行政机关才能够进行行政处罚。

参考最高院在《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》([2008]行他字第1号)中认为：税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚;刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。如当事人行为不构成犯罪，公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。

由此可见，一是行政机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出有关人身权、财产权和政治权利的行政处罚，但仍可依法先作出行为罚和申诫罚；二是已由司法机关作出有罪判决，行政机关不再针对同一违法行为作出与司法判决重复的可能关于人身权、财产权和政治权利的行政处罚，但在不重复情况下仍可依法追究当事人的行政违法责任。

第八条   违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。

第二十七条   违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。

第十一条   行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

首发：微信公众号“发现律师事务所”