随着经济社会的发展，企业的促销广告问题越来越受重视，这一方面是因为企业生产的产品和提供的服务的合规问题越来越重要，它不仅关乎普通消费者利益，而且关系到公共安全和社会稳定，比如食品药品行业。

　　另一方面也是因为在网络时代，企业促销广告的传播范围和速度也前所未有地加大和提高，广告内容受到社会质疑的概率也越来越大。互联网是一把双刃剑，企业因为促销广告可能迅速扬名，也可能迅速倒霉，所以促销广告的合规性问题，是一个需要深入研究的重要课题，本文旨在通过对促销广告合规性问题的深入分析，帮助企业和相关人士准确识别促销广告合规风险，及时采取有效防范措施。

一、促销广告的合规风险分析

（一）促销广告的合规风险属性

　　根据企业的合规风险类型，促销广告的合规风险属于企业的传播合规风险和销售合规风险。所谓传播合规风险，是指企业在对外宣传中因自身违规行为给企业声誉造成的损害，或者企业的商业信誉和商品声誉遭受的外部侵权损害。传播合规风险主要分为“违规传播”和“危机应对”两大类，比如鸿茅药酒的虚假广告就属于违规传播问题；而去年发生的海底捞厨房卫生事件和红黄蓝幼儿园虐童事件，则属于企业的危机应对范畴。

（二）促销广告的合规风险点

　　1、虚假宣传，是指在商业活动中，经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。虚假宣传违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，属于不正当竞争行为。

　　如某生产钛金手机经营者在其官网宣传产品“采用瑞士名贵腕表所用5系钛合金”、“稀有贵金属材质”（店面宣传）， 有消费者向中消协反映，8848钛金手机实物与宣传不符。中消协在委托国家有色金属及电子分析测试中心进行检测后，结果显示，8848钛金手机（巅峰版）的背面金属件中的圆形部分基体为工业纯钛，背面金属件中带刻纹部分材质相当于国产TC4钛合金。而金属行业不存在5系列钛合金的说法；目前国家或行业等相关标准中，也没有“稀有贵金属”的定义；市场上纯钛每克大约0.06元，单纯价格上来讲，钛金属也并不名贵。中消协认为，8848钛金手机线上线下宣传不一致，所用主要材质表述不规范，涉嫌虚假宣传。

　　2、违法宣传，是指违反法律法规、特定监管要求的行业促销广告。如药品广告、保健食品广告、烟草广告、教育培训广告等。因为该类广告涉及的行业具有特殊性，因此国家相关部门对其发布制定了专门规章，如《药品广告审查发布标准》、《医疗器械广告审查发布标准》、《保健食品广告审查暂行规定》、《兽药广告审查发布标准》、《农药广告审查发布标准》等。

　　如某市食品药品监督管理局的执法人员在一家药店检查时，发现店员存在违规促销药品行为。该药店店内海报上赫然写着“××牌参芪阿胶胶囊限时优惠，买二赠一”，执法人员顺手拿起一盒“××牌参芪阿胶胶囊”一看，却发现了问题。原来，该品外标签上印有红色OTC标识（即甲类非处方药）。《药品流通监督管理办法》第二十条规定，“药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药”。显然，该药店的广告宣传已违反上述规定。

　　3、恶性竞争，是指在商品销售或推广过程中，以远低于行业平均价格甚至低于成本的价格提供产品或服务，或使用其他不正当手段来获取市场份额的行为。比如，恶性价格竞争、恶意诋毁、恶意对比等（相关法条见《反不正当竞争法》第十一条、第十二条）。如千红家具城于2002年12月30日在《厦门日报》刊登家具促销广告，使用广告语“企业宗旨：帮你节省每一分钱”，当天，相邻经营地点的另一家具商场兰天家私以“到底谁在真正地帮你节省每一分钱”为主要内容，在同一媒体刊出家具促销广告。广告刊出后，千红家具城以兰天家私的广告直接针对千红家具城，引发了消费者对其商品价格和商业信誉的质疑，致使其销售市场受到影响为由，诉至法院。

　　法院认为，双方当事人为同行业经营者，且营业地点相近，被告针对原告在同一日同一大众传播媒介上刊登对比性广告，其行为违背了公平竞争原则，已足以损害千红家具城的商业信誉和竞争实力，构成不正当竞争，依法应承担相应的法律责任。

　　4、损害公共利益，是指带有民族、种族歧视，侵犯女性、儿童利益，违反社会公序良俗、与主流价值观相悖离的促销广告。下图丰田汽车做的一起广告，广告中有石狮子的图片，和卢沟桥上的石狮子很像，很容易让人联想到卢沟桥和中日战争爆发的七七事变，所以广告内容对中国消费者和民众的感情是一个伤害。因此，在企业促销广告中，内容可能伤害国家民族感情的、伤害族群尊严的、性别歧视、病人歧视等，都属于损害公共利益的范畴。

二、促销广告的合规风险审查

　　在分析了促销广告的合规风险属性后，在具体工作中如何审查合规风险，笔者认为应围绕规范企业传播行为和销售行为入手，从促销广告的内容真实性、词语极端性、价格合理性和合法合规性等四个方面加以审查。

（一）内容真实性审查

　　1、关于“引人误解”的认定

　　2007年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

　　（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

　　（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

　　（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

　　该解释同时明确，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

　　实践中，引人误解的内容大致可分为三种情况：

　　（1）内容本身不引人误解，但由于个人知识面窄、理解偏差而引起的误解，例如新材料、新技术领域的科研成果，特殊行业或引用夸张的表达方式等。

　　（2）内容有歧义引人误解。例如纯欧洲进口布料服装，既可以理解为布料是欧洲进口的，也可以理解为服装是欧洲进口的，类似的广告语容易让消费者产生误解。

　　（3）内容本身引人误解。内容客观上会对相关公众产生误导后果。例如某房地产广告宣称大湖之上的房产，而事实上只有一个十几平方米的小水塘，这显然与“大湖”有着巨大差别。

　　这里试举一个案例：消费者李某投诉，称其在超市购物时，发现某预包装食品外包装上有“久放不绵”的宣传语。李某认为该广告属虚假广告，遂向市场监管部门举报。李某认为，依据他的生活常识和经验，任何食品放久了都会发绵或变质，不可能永久保存，所以该食品外包装上的“久放不绵”是虚假广告。对此，市场监管部门认为，《广告法》第三条明确规定“广告应当真实、合法”，但并未限制广告的创意和艺术表达。好的广告创意给人以无限的想象空间，好的广告艺术在视觉、听觉上给人以美的享受，但不可否认，不同的消费者面对同样的广告，可能感受并不相同。

　　李某作为普通消费者，因其对相关法律、法规认知不足，仅从广告文字本身和生活常识去理解并怀疑广告的真实性，这是可以理解的，但认定虚假广告必须依法依规。从一般消费者而言，“久放不绵”宣传语不必然造成误解，所以不宜认定为虚假广告。

　　2、关于赠品的虚假宣传问题

　　在商品广告宣传中，如果涉及赠品内容存在虚假宣传，是否会因此免责？如，某公司生产销售咖啡礼盒，在促销宣传中打着买咖啡礼盒附赠“金匙”的广告，吸引了大批客户购买，但是多数人使用后发现掉色，认为包装上标示的有假，自己受到欺骗，于是到工商政府部门投诉。工商局调查人员认为，当事人在商品包装上把附赠的不锈钢镀金勺标示为“金匙”，不真实、不明白，向消费者提供了不真实信息，误导了消费者，作了引人误解的虚假宣传，构成了不正当竞争行为。

　　对此，公司不服，认为将镀金勺子称为金勺是合乎情理的。根据日常生活经验，商品外包装上金勺的广告不足以造成相关公众的误解。其次，公司销售的是咖啡，赠金勺属广告策略，是一种赠送行为，把赠品作为处罚对象有误。

　　对此，工商局认为，商业赠与，虽为免费赠与，也是基于商品销售目的而产生的，具有双务性、有偿性的特点，因此卖方有义务遵守诚实信用的原则，保证赠品的质量。当事人把仅表面镀金的主材质为不锈钢的小勺称为“金匙”，没有表明商品的真实属性，实质是对商品制作成分的片面宣传，足以导致消费者的误认、误购。根据日常生活经验，足以认定为引人误解的虚假宣传行为，据此工商局给予了相应的行政处罚。

（二）词语极端性审查

　　关于广告词语的极端性审查，首先要把握此类违规行为的构成标准。依照《广告法》关于“绝对化用语”广告的禁止条款和罚则设定来看，不要求有具体的“危害后果”，只要相对人实施了发布“绝对化用语”广告的行为，就构成违法。根据全国人大对《广告法》立法精神的解释 “在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。”因此，“绝对化用语”广告的危害后果主要在于影响性危害，而非事实性危害。 对绝对化用语的判断，除《广告法》列举的“国家级”“最高级”“最佳”等用语禁止使用外，曾被国家工商总局明确答复的“极品”、“顶级”、“第一品牌”等，也应当谨慎使用。

（三）价格合理性审查

　　这一点比较容易理解，比如有的互联网平台、甚至微信朋友圈出现了“9.9元买冰箱”或“9元手机”的宣传或广告，但有的点击进去就提示用户下载APP进行注册。实际上根本没有所谓9.9的冰箱或手机，便宜的也得大几十元。其实这类词不达意的广告并不算少，还有广告显示点击进去就抽奖，有机会得88元。事实上，点击进去后可能抽到的是88元的优惠券，还是满减券，这意味着有使用门槛，并非实实在在的现金。低成本诱导式营销短期内吸引了用户，但是让平台失信的方式得不偿失，最终用户还是会流失。

（四）合法合规性审查

　　1、限时抢购

　　如一些在广播电视台整日播出的限时抢购广告，广告经营者一般集中在从事手机、金银纪念币、纪念章、保健品、白酒、海参等商品生产经营的行业，广告主利用广播电台覆盖面广、伴随性强，听众多为文化程度偏低的中老年人、农村消费者群体的特点，采取联合广播电台开办"专题节目"的形式，由1-2名主持人、特约嘉宾向听众介绍推销的商品，在节目中往往不说明广告主的真实身份，反复强调该商品质量好、市场价较高，厂家在节目中拿出一定数量的商品让利消费者，优惠价格销售只限于节目播出时段内拨打电话订购的听众，并同时实行"买赠"优惠，使消费者感觉天上掉下了"馅饼"。

　　在"专题节目"中主持人不断公布订购商品的400电话，并用夸张的语调，反复播放距离节目截至只有几分钟、优惠名额即将被订出的倒计时提醒，吸引听众订购。这种限时抢购方式因为不能使消费者有一个合理的时间对商品的性能、质量作出准确判断，往往造成错误选择，所以这种交易方式的合法性是应当受到质疑的。

　　2、未成年人代言

　　《广告法》第三十八条第二款规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。”《药品广告审查发布标准》第十五条第二款规定，“药品广告不得以儿童为诉求对象，不得以儿童名义介绍药品。”对不满10岁的儿童而言，在民法上属于无民事行为能力者，对商品的制作工艺、科技水平，包含商品的使用效果和使用寿命等无法作出准确判断，显然不具备为商家做背书的法律条件，只能由其监护人来背书。

　　但是很多人据此认为，新广告法出来后，企业不能再请儿童特别是童星做广告了，儿童也不能出现在广告中了。这也是一个认识上的错误。根据《广告法》第二条第五款之规定，所谓广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。所以，代言不是广告主“王婆卖瓜自卖自夸”，其实质是代言人以己之名代广告主发言。因此，广告法只是禁止未满十周岁的儿童代言，并未禁止未满十周岁的儿童“提供形象进行演出。

　　比如“一家三口其乐融融窝在沙发中享受空气清新器产品带来的幸福感”的背景，还有“婴幼儿奶粉广告中出现婴幼儿欢乐的形象”，这种情况下，婴幼儿本身不存在所谓的“代言”，只是提供了其愉悦的形象进行“演出”，故仍是可行的。

　　3、价值观判断

　　这里需要探讨一个“广告内容主流价值观符合性”问题。尤其是对于互联网企业而言具有特殊意义。互联网企业在做平台的广告推广时，习惯于强调“技术中立”原则而排斥价值观，这是容易发生合规风险的。最典型的就是今日头条事件。在今日头条事件的处理过程中，涉及的一个核心问题是作为互联网企业是“完全技术中立”还是要做到“价值观契合”。

　　企业的价值观就是企业文化。作为互联网平台，强调技术中立没有错，但技术中立本身就包含价值观。技术是互联网企业的生存之本，但互联网企业还有一个品格问题，在技术为公众提供服务的时候，需要考虑对服务对象的价值引导，这是一个企业的社会责任。如果强调完全纯粹的技术中立，而拒绝这种社会责任，那么技术是不完整的。

　　对于广告发布的内容严重违背主流价值观，并触碰社会公众的道德底线和人类良知的，应当予以禁止，因为广告宣传除了要提高所宣传产品的影响力外，其内容本身还有超越产品的公共属性，如果广告内容有损于人们需要遵守的道德共识，那么该广告内容就应当受到限制，不允许被广泛扩散。

（五）促销广告的合规审查流程

　　企业法务和合规人员，或者律师在审查促销广告的合规风险时，可以按照下列工作流程进行：

　　1.听取广告部门、业务部门或者客户对促销广告内容和推广情况的介绍；

　　2.审查涉及的相关材料，必要时进行现场核实；

　　3.检索咨询事项可能涉及的法律法规、监管规定、公司制度、司法案例；

　　4.对咨询事项涉及的法律风险进行总体评估，包括民事、行政、刑事等风险；

　　5.根据评估结论，提出针对性的风险防控措施，出具正式的法律意见。

　　上述工作流程，使法务、合规人员、律师像一个企业保健医生一样，能够准确甄别促销广告中的合规风险点，并及时采取有针对性的风险防控措施，防范化解因促销广告产生的各类风险。

作者简介：

　　姜先良律师：北京市中闻律师事务所权益合伙人、商业合规部负责人。

　　杨卫华律师：北京市中闻律师事务所律师。

（来源：中闻律师事务所）