甲与乙签订货物买卖合同，乙支付全部货款，甲给了百分之六十的货后，不再给剩下的货，乙到公安局报案，公安局以甲涉嫌合同诈骗罪进行立案侦查。甲是否成立合同诈骗罪呢？

　　一、合同诈骗罪的规定

　　合同诈骗罪规定于《刑法》第二百二十四条：

　　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

　　(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

　　(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

　　(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

　　(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　其中，第三项可谓“以小博大”类型的合同诈骗行为，即先给点小恩小惠，后面再制造更大的骗局。

　　二、“情形之一”与合同诈骗罪的关系

　　从合同诈骗罪的条文来看，下列情形之一、非法占有目的、骗取财物，是各自独立的构成要件，不能互相替代。

　　不能因为有了“下列情形之一”，就直接推定有非法占有目的。

　　同样，没有“下列情形之一”，同样也不构成合同诈骗罪。

　　对此，浙江省高级人民法院虞伟华《刑事审判参考》第114集发表的《如何认定诈骗罪的非法占有目的》指出：

　　认定某一行为是否构成合同诈骗罪，首先要看该行为是否符合刑法第二百二十四条第(一)项至第(四)项规定的情形。

　　不符合前四项的，再考虑是否属于第(五)项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释的规定，第(五)项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。

　　在前四项情形中，行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物，还有逃避返还财物的行为。因此，第(五)项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。

　　如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同,但没有虚构主体、冒用他人名义提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为，则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形，不应认定为合同诈骗罪。

　　三、甲不符合第三项情形

　　需要注意的是，合同诈骗罪第三项“以小博大”，所谓的“小”是指“以先履行小额合同或者部分履行合同”，所谓的“大”，是指“诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，这里又有一个新的合同。

　　这里前后明显存在两个不同的合同，“小”合同是为大合同做铺垫、准备的。

　　但是，甲和乙这里只存在一个合同，虽然只是履行了部分，但不属于“诱骗对方当事人继续签订和履行合同”。

　　此外，第三项是说没有实际履行能力，但甲是有一定的履行能力的，不能等于“没有实际履行能力”。

　　四、从旧司法解释看，部分履行合同定合同诈骗罪需要秉持谦抑精神

　　最高人民法院、最高人民检察院于1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》在“四、关于诈骗罪的几个问题”中指出：

　　“个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”

　　“国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同。合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”

　　2013年1月4日的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》已经将该司法解释废除，但其中的精神可供参考。

　　首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”