原告华润怡宝饮料（中国）有限公司是国内最早专业化生产包装饮用水的企业之一，隶属世界500强企业华润（集团）有限公司，主营“怡宝C'estbon”品牌包装饮用水。

被告上海洁士宝日化集团有限公司（设立时名为上海怡宝化妆品有限公司）成立于2013年5月23日，主要从事日化产品研发、生产等。

原告于2018年初发现被告在官网、微信公众号、经营场所、展会等多个活动中大量、多处突出使用“怡宝”“C'estbon”等标识进行宣传，并且购买、注册并使用了含有以“cestbon”为主体部分的5个域名等行为，其行为涉嫌商标侵权及不正当竞争，故诉至上海知识产权法院，请求法院判令被告停止侵权、消除影响并赔偿原告经济损失及合理开支共计1，000万元。

一审法院判决被告赔偿原告经济损失500万元，并注销域名及消除不利影响。被告不服，遂诉至上海市高级人民法院。

原告的涉案商标“怡寳”是否构成涉案商标？

之所以要对涉案注册商标是否属于驰名商标作出认定，是因为原告的两个涉案商标核定使用的商品类别为第32类茶饮料、水，而被告经营化妆品，二者的经营范围、销售渠道不相同，属于不相同也不想类似的商品。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简被驰名商标司法解释）的规定，本案有必要对涉案注册商标是否构成驰名商标作出认定。

1.认定驰名商标应当根据《商标法》第十条的规定，考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四） 该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

本案中，涉案商标的持续使用时间长，利用多渠道、多形式、多地域进行宣传并花费高额的宣传推广费用。涉案商标多次作为驰名商标获得行政和司法保护，涉案商标及相应产品经多年宣传已获得极高的市场认知度及市场荣誉。

2.被告主张“怡寳”属于图文商标，“寳”作为繁体字无法被相关公众识别，不具有文字功能；“C’estbon”属于法语日常语，不能起到识别商品来源的作用。

3.法院认为：

应将商标作为一个整体而不是拆分进行识别和判断，涉案商标经过被上诉人的长期使用已经与被上诉人建立稳定联系，具有较强的显著性，相关公众可以认知涉案商标与被上诉人存在对应关系。

“C’estbon”虽然是法语日常用语，但经过被上诉人的长期使用，被上诉人将其作为图文商标的一部分用于识别商品来源，两涉案商标之间已经产生了对应关系，具有较强的识别商品来源的作用。

因此，在结合认定商标驰名的其他证据，经全面客观审查，涉案商标构成驰名商标。

是否构成侵犯注册商标专用权？

1.驰名商标司法解释第十条规定，原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后，作出是否构成侵犯注册商标专用权的裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。

本案中，两涉案商标均具有较强的显著性和知名度；上诉人经营的化妆品与被上诉人的饮用水，均属于日常生活消费品，消费群体存在交叉重叠；上诉人使用的标识与涉案商标相似，足以使相关公众产生混淆误认，减弱了涉案商标与被上诉人及其商品之间的对应关系。

2.上诉人主张其未在商品上使用被诉侵权标识，只在网站或其他宣传活动中使用了被诉侵权标识。

3.法院认为：

商标的使用，不只是在商品、商品包装以及商品交易文书上使用，在广告宣传等其他商业互动中的使用，用于识别商品来源的行为，都构成商标的使用。

故尽管未在在商品、商品包装上未使用被诉侵权标识，但上诉人在商业活动中使用“怡宝”“C'estbon”“C'estbon怡宝”等标识属于商标性使用，并非用于描述其商品或服务性质的正当使用。

因此，其行为构成侵犯注册商标专用权。

是否构成不正当竞争？

1.使用”怡宝“作为字号是否构成不正当竞争？

（1）上诉人主张其使用的“怡宝”字号与涉案商标“怡寳”既不相同不相似，使用的品类也不相同，不存在混淆。本案中，上诉人在成立之前，涉案商标就已经具有很高知名度，且使用“怡宝”作为字号使用多年。

（2）法院认为：

”怡宝“与”怡寳“仅为简繁体字的区别，系高度相似；且反不正当竞争对混淆行为的认定并未限制在商品来源，也包括主体关系混淆。因此，即使经营品类不同，也容易使相关公众对主体关系产生混淆。上诉人在明知上述情况的前提下，仍然使用“怡宝”作为字号，主观上具有攀附涉案商标及企业知名度的恶意，客观上造成了相关公众对上诉人与被上诉人之间存在特定联系的误认，其行为构成不正当竞争。

2.使用涉案域名的行为是否构成不正当竞争？

（1）域名纠纷解释第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

（2）本案，上诉人使用的涉案域名系对“C’estbon”驰名商标文字部分的复制、模仿；且不具有相关权益，亦无使用的正当理由，且具有主观攀附恶意。上诉人主张C’estbon系法语日常用语，与被上诉人无关。但其使用的域名主要部分“cestbon”文字与涉案商标高度相似，足以造成相关公众的混淆误认。

（3）法院认为：

上诉人在使用涉案域名的网站上对其企业、产品等进行介绍、宣传，其行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害了被上诉人的正当利益，构成不正当竞争。

综上，上诉人的行为构成不正当竞争。

一审法院判决赔偿经济损失500万元是否有误？

上诉人在多个宣传活动中均使用侵权标识，被上诉人因侵权所受到的实际损失以及上诉人因侵权所获得的利益均难以计算，且无相应的商标许可费用供参考，综合考虑涉案驰名商标的知名度和市场声誉、实施了商标侵权及不正当竞争等多个侵权行为、主观恶意明显、侵权持续时间长、侵权的规模大，酌情确定损害赔偿数额为500万元并无不当。

1.本案属于在不相同或不相似商品上使用与涉案商标相同或相似的商标或企业名称的，应当首先对涉案商标是否为驰名商标进行认定。驰名商标的认定主要依据《商标法》第十四条的规定进行综合考虑，而本案的”怡寳“”C'estbon"经认定构成驰名商标。

2.对于在不相同或不相似的商品上使用与驰名商标相同或相似的商标或企业名称的，法院将依据《驰名商标司法解释》第十条的规定，综合考虑判断是否构成商标侵权。

本案明确对商标的使用不只是局限在相同或相似商品上，也包括在相关宣传等活动中使用，起到识别商品来源的作用，因此，上述行为构成商标侵权。

3.本案明确反不正当竞争对混淆行为的认定并未限制在商品来源上，也包括对主体关系的混淆。本案虽未在商品上使用涉案商标，但是其使用“怡宝”作为字号，亦使相关公众对上诉人与被上诉人存在特定联系产生混淆，构成不正当竞争。

4.本案明确在不具有相关权益和其他正当理由，使用对驰名商标进行复制、模仿的域名或其主体部分的，且主观攀附恶意明显的，构成不正当竞争。

1.《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简 称驰名商标司法解释）的规定，在当事人以商标驰名作为事实根据，以违反商标法第十三条为由提起的侵犯商标权诉讼，及以企业名称与其驰名商标相同或近似为由提起的侵犯商标权或不正当竞争诉讼中，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

2.《商标法》第十三条的规定， 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照该法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众， 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

3.《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称域名纠纷解释）第四条的规定，被告注册、使用域名 等行为构成侵权或者不正当竞争的条件为：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近 似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的 正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

4.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标纠 纷解释）第一条第三项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进 行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行 为。本案中，被告在被诉域名所对应的网站上对其企业、产品等进行介绍、宣传，但并未通过该网站进行 相关商品交易的电子商务。

5.《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名 商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。

6.《反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

7.《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵 权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损 失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权， 情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人 为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注 page 13 of 19册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

8.《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损 失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括 经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到 的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五 百万元以下的赔偿。