某高科企业收到竞争对手的警告，称其生产销售的产品侵犯了对方的商业秘密，要求停产止售。在几个月内，对方却均没有提起诉讼，但由于对方将该警告公开，已经影响到该高科企业的信誉与名声，对生产经营造成较大的不良影响，在此情况下该高科企业应如何采取法律措施去消除负面影响呢？今天，我们简单谈谈侵犯商业秘密案的一种特殊诉由：确认不侵权。

司法实践中，我们见得较多的是侵权案件，通常是原告向法院起诉，确认被告侵权，但是在知识产权纠纷案件中，有一类特殊的诉由，这也是仅存于知识产权案件中的诉由：确认不侵权。在该类诉讼中，权利人警告他人侵犯了知识产权，但又迟迟未向法院提起诉讼，以致侵权与否的事实认定久久未决。为了防止权利人滥用权利，法律允许被警告的一方，或受此影响的利害关系人，能以发出警告的权利人为被告，向法院提起诉讼，请求确认其行为不侵犯对方的知识产权，以对抗对方提出的侵权警告或投诉。

在2008施行的《民事案由规定》中，其规定的第152个案由为确认不侵权纠纷，最高法将此定义为“利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。”正是从此开始，最高人民法院正式认可了确认不侵权纠纷为三级案由。后来，在2010年施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，对确认不侵害专利权之诉予以明确。实践中，当事人还能提起确认不侵害商标、商业秘密等诉讼，对此统称为确认不侵权之诉。

在商业秘密纠纷中，提起确认不侵权之诉需要满足哪些条件呢？实践中多是参考最高人民法院的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释亦是我国目前确认不侵犯知识产权诉讼的主要法律依据。首先，权利人向他人发出侵犯知识产权的警告，实践中，“警告”的形式多样，较为常见的侵权警告类型包括警告信，律师函、投诉、各种声明等，同时也包括行政投诉。对于“警告”，无论是书面文件，还是电子文档等，原告需做好证据收集，必要时予以公证。

其次，被警告人或者利害关系人需通过书面的方式，以催告权利人行使诉权。应当来说，“催告”是确认不侵权诉讼的前置条件，涉嫌侵权人在收到侵权警告后，需要向该权利人发出书面的催告函。鉴于催告函是案件的重要证据，原告需对发函的过程、内容及相关函件作保全，以便日后提起诉讼。该催告函应包含两个方面的内容，一是明确指出其并没有实施任何侵权行为，二是要求权利人要么撤回警告，要么在合理的期限内提起诉讼。

再次，经过了合理期限，权利人未撤回警告，也未提起诉讼。合理期限是多久呢？根据司法解释的规定，自权利人收到书面催告之日起一个月内，或者自书面催告发出之日起二个月内，其未撤回警告，也未提起诉讼，涉嫌侵权人可以向人民法院提起请求确认不侵权之诉。

最后，提起确认不侵权之诉的适格主体为“被警告者”或“相关的利害关系人”，为了限制原告随意起诉，法律要求被警告人或者利害关系人在提起诉讼时，应有证据表明其受到或者可能受到侵权警告的损害，且损害与侵权警告之间有因果关系。为此，诉状需详述确认不侵权诉讼的紧迫性。

上述为商业秘密纠纷中提起确认不侵权的条件，那么在诉讼过程中，原告需如何证实自己没有侵犯被告的商业秘密呢？对此，笔者认为可使用在商业秘密侵权案件中，被告所使用的抗辩理由，以证实其并不侵权。笔者在此提供几个常见的理由以作参考。

例如，原告能以商业秘密的构成要件为重心，提起涉案的信息具有公知性。如，该信息为其所属技术或者行业领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得等等。对此，原告方可委托鉴定机构作出鉴定，出具鉴定意见以证实该技术信息的公知性。另外，原告还可提出该信息没有价值性，或权利方未对涉案信息采取相应的保密措施，以否定涉案信息构成商业秘密。

此外，原告能提出未实施侵权行为的理由。例如，原告无接触涉案信息的条件，无获取涉案信息的可能性，原告所使用的技术与权利人的技术并不相同，或不实质相同。又或，涉案信息是原告通过合法的途径获得的，如独立研发、反向工程、技术许可或从其他第三方善意取得等。假定涉案信息属于经营信息，原告还可提出个人信赖原则，或生存原则等以证实其不侵权。

结语：随着经济的发展，高科企业间的商业竞争日趋激烈，商业秘密等知识产权成为高科企业生存发展的重要根基。或许是出于不正当竞争之原因，实践中，愈发出现滥用侵权警告的情形，甚至部分企业选择在一些重要的时间点上发出该警告（例如借壳上市，并购重组），在作出警告、投诉、发函、声明等多方面动作后，却又迟迟未向法院起诉，以致于影响到对方的声誉、名声，影响到正常的生产经营。为此，被警告者可向法院提起确认不侵权之诉，以消除影响。

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”