关于商业秘密诉讼案件中，如何约束秘点的变更，一直以来都是业内讨论不休的话题。在司法实践中，秘点变更也常为控辩争议的焦点之一。我们站在中立的立场，谈谈侵犯商业秘密刑事案件中秘点变更的问题。

秘点变更是指秘点数量的增加、减少，也包括秘点范围的扩大与缩小。对被告人来说，其担忧的最大问题是在诉讼过程中，被害人是在看到了被告人的技术秘点，才决定要变动。这对于被告人而言，其会觉得这并不公平，怀疑被害人会为了达到追诉被告人之目的而造假。有人认为，多次变更涉案技术秘密，违反了诚实信用原则。当然，诚实信用原则在民事案件是一个基本原则，但在刑事案件中来说，其就不一定能够作为一个原则约束当事人的诉讼行为。但是，若允许被害人在诉讼中多次变动秘点，这也会使得被告人处于不可预测的被追诉风险中，变得诚惶诚恐。反之，对被害人来说，因其在刑事立案前对被告人所使用的技术信息知之甚少，所以在选择秘点范畴时并不明确，若过于限制被害人在刑事诉讼中修改秘点的权利，则会导致刑事维权更为艰难。

笔者认为，在刑事诉讼当中考虑秘点是否可以变动，最关键的是要考虑取证的合法性与真实性。故我们不是说不可以变更，在一审法庭辩论结束前商业秘密权利人可以对秘点进行变更，但变更也不是说可以没有任何限制，秘点的变更需要有扎实的证据支撑。一般来说，秘点需要能够得到相关载体的支持，在载体上能够显示出变更后秘点的出处，并且秘点的形成时间上应要在被告人实施侵犯商业秘密的行为之前。值得一提的是，变更后的秘点同时也要具备三个要件，即秘密性、价值性以及保密性，控方需提供证据对之进行证明。在确定权属上，变更后的秘点，刑事控告人是否对之有权属，这亦要提供相关证据证实。

与此同时，秘点的变更会影响到损失的计算。首先，多一个秘点，或少一个秘点，技术效果必然是有所区别的，在统计被害人损失金额时也会有所反映。其次，若秘点范围扩大或缩小，因技术占比也不同，依据技术贡献率的规则，计算涉案金额会有所差别。最后，侵犯商业秘密的行为包括非法获取型、披露型、使用型、间接使用型，基于每种类型行为所对应计算损失的方式均不相同，秘点变更了，因侵权行为不同，导致计算损失的方式会有所不同。

在刑事二审案件中，被告人不服一审判决，启动二审程序，受上诉不加刑的约束，原则是不允许公诉人或被害人增加秘点或变动秘点内容的，无论是在二审案件中，还是二审发回一审法院重新审理。但是如果是检察院提起抗诉而启动的二审程序，理论上考虑到被告人审级利益，也不允许公诉人或被害人变更秘点。当然，若检察院抗诉后，二审法院又重新发回一审法院重新审理的，此时则可以允许变更秘点。可以看到，在刑事二审案件中，需要根据启动程序的主体，以及二审法院是直接开庭审理，抑或发回重审，依此判断是否能够变更秘点。

力求取证正当，程序合法，有部分被害人在应对秘点变更的问题上会采用这样的方式，其在刑事立案时，除了提交鉴定机构所鉴定的秘点载体外，亦会预先想好其他可能会被侵权的技术，然后将该技术载体设置保密，一并移送至公安机关封存，规定在一定条件下可开启该该载体，如因秘密性或同一性被否定，其开局的方式可总结为：做好保密措施、全部提交、设定启动要求、设条件打开载体、未雨绸缪。

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”