实务丨说说“玩具枪”那些事儿——再谈气体动力枪支的认定标准
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宋雷昌
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1个月之前
前 言
前段时间，“全国优秀公诉人”田莹检察官公开为其前律师家属喊冤一事，引起社会很大关注。但也被人挖出，该田莹检察官就是当年轰动一时“钥匙扣枪案”的主办检察官。一时间，网络舆论风向发生不小转变，从对田莹检察官的普遍同情，转为出现了一些冷嘲热讽的声音，甚至有网民以“天道轮回”、“报应”之类偏激词句来评价此事。笔者很不赞成少数网民的偏激言论，毕竟对事实的评价不应上升到人身攻击。但玩具枪涉枪案件的确存在乱象，在此，笔者结合自身办案经历，来聊聊玩具“枪”涉及刑事案件那些事儿。
枪支鉴定标准
多年来，玩具枪是不是枪，广受争议。2014年，18岁四川小伙刘大蔚因网购24支仿真枪，被泉州市中级人民法院以走私武器罪判处无期徒刑；2017年天津51岁的赵春华，因经营气球射击摊所用的气枪被认定为枪支，一审被以非法持有枪支罪判处三年六个月。2018年，福建男子李安龙因售卖4厘米“枪形钥匙扣”被辽宁鞍山市中级人民法院以非法买卖枪支罪判处有期徒刑4年，而此案的公诉人就是前文所说全国优秀公诉人田莹检察官。尽管这些案件在受到广泛关注后，经过上级法院的纠正，结果恢复到合理范围。但，即便在普通老百姓眼中，也能明显感觉这些案件一审处理结果很是荒唐，为何具有深厚法律知识和丰富司法实践经验的司法机关会作出如此离谱的判罚呢？
究其源头，不能不提2010年12月7日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，其中规定非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。该标准一经出台，饱受舆论质疑，主要是围绕鉴定标准过低的问题。对此，公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的主要起草人季峻曾在接受媒体采访时解释：1.8焦耳/平方厘米这一数据，是根据实验结果，并考虑到各种差异性因素，基于对眼睛的致伤力的考量得出的，是由许多专家经过多年研讨制定出来的。
众所周知，眼睛是人体表面最为脆弱的地方，即便很小的力也可对眼睛造成伤害。很多人对1.8焦耳/平方厘米的标准没有概念？笔者曾咨询过国内某知名枪弹鉴定专家，该专家做了一个形象的描述：“普通人拿一粒黄豆用力扔出去，这粒黄豆的比动能就超出了1.8焦耳/平方厘米”。显然，将伤害力比扔出黄豆还小的标准作为枪支的标准来追究刑事责任，明显不妥！
其实，我国枪支鉴定标准也发生过变化。2010年以前，我国根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2001〕68号），采用“射击干燥松木板法”来作为枪支鉴定，“将枪口置于距厚度为25.4毫米的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”射击干燥松木板法认定具有致伤力而鉴定为枪支的数值是16焦耳/平方厘米。该标准与国际上很多国家、地区使用的枪支标准相接近，与2010年公安部发布枪口的比动能1.8焦耳/平方厘米以上即认定为枪支的标准来说，显然更适宜作为入刑标准。
那么公安部2010年的枪支认定标准是不是就完全没有价值了？显然也不是。公安部2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，其实是由公安部治安局起草，是基于治安管理的需求制定的标准。仿真枪的危害性来自两个方面，一方面是弹丸的致伤力危害性，另一方面是枪支外观带给民众心理威吓的危害性，基于此两种危害性，为了严控枪支，公安部治安局以标准较低的枪口比动能1.8焦耳/平方厘米作为枪支认定标准进行治安处罚，是具有一定道理和必要性的。但是将该标准作为刑事入罪标准，显然并不科学。
司法实践中，上文列举枪支案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，不仅悖离了一般公众的朴素认知，也违背了罪责刑相适应原则的要求。这些案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。
这些情形也引起了最高司法机关的关注，2018年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）（以下简称《批复》）。根据此《批复》，以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不应当唯枪支数量论，而应根据案件情况综合评估社会危害性。具体而言，除涉案枪支的数量外，还应当充分考虑如下情况：一是涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格。二是涉案枪支的致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力……。
需要注意的是，在《批复》起草过程中，对于是否应当明确“枪口比动能较低”的具体数值，存在不同声音。起草专家经慎重研究认为，涉以压缩气体为动力的枪支的案件情况非常复杂，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，需要考虑枪口比动能这一重要因素，但更须根据案件情况综合考量。因此认为如对“枪口比动能较低”的具体数值作出规定，恐会导致对具体案件的处理陷入“一刀切”的困境，不符合《批复》所确立的综合考量精神。
不可不说最高人民法院、最高人民检察院考虑的非常全面，发布的《批复》在很大程度避免了与前述类似的荒谬判决。但在司法实践中，因为欠缺具体规定，仅有该《批复》中的原则性规定，并不能彻底解决具体问题。这里以笔者曾辩护的涉枪案件为例介绍实践中司法人员面临的两难境地。
案例：汪某非法持有枪支案
退伍军人汪某因爱好枪支，通过在路边摊以及淘宝网购方式购买了十余把以气压为动力的玩具枪，2019年被公安机关抓获后，公安机关对涉案“枪支”进行了鉴定。经鉴定，有9把枪支枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米（其中2把超过100焦耳/平方厘米，远超国际标准，构成枪支并无争议；而其余7把枪口比动能均在5焦耳/平方厘米以下）
根据司法解释，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支二支以上的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支五支以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。据此，如果按照2010年公安部标准认定为枪支，则本案汪某非法持有枪支9把，应当在三年以上量刑，根据地方量刑计算规则，刑期可能在4—5年范围内。
在移送审查起诉阶段，我们作为辩护人提出两高曾在2018年作出相关《批复》，并和公诉人进行了多次深入沟通，详细陈述了我们的辩护意见。公诉人认真听取了我们的观点，也认为单纯以2010年标准入罪存在不合理之处，但又苦于两高《批复》并未对气枪枪口比动能的数值进行明确，在入罪数值的规则不明，且该地区也无内部细化规定的情况下，难以直接适用两高《批复》作为依据作出量刑建议。
对此，我们又找到浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院于 2018年11月12日印发《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》的通知（浙高法[2018]189号），纪要如下：
1.涉案气枪枪口比动能在16焦耳/平方厘米以上的，应严格适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释规定。
2.涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般情况下不认定为情节严重。其中：
（1）涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足5.4焦耳/平方厘米的，公安机关可以予以行政处罚，检察机关一般可以依法不起诉，已经起诉的，人民法院可以认定为情节轻微，免予刑事处罚；
（2）涉案气枪枪口比动能在5.4焦耳/平方厘米以上、不足10.8焦耳/平方厘米的，应予较大幅度的从宽处罚，符合条件的，检察机关可以依法不起诉，人民法院可以判处缓刑或者免予刑事处罚；
（3）涉案气枪枪口比动能在10.8焦耳/平方厘米以上、不足16焦耳/平方厘米的，符合条件的，可以判处缓刑。
不得不说，浙江省在司法环境和很多司法规则的制定上，大多都走在了全国的前沿。据此文件，汪某案则可仅对其中枪口比动能较大的两把气枪认定为枪支，应在三年有期徒刑以下量刑。
在和办案机关进一步沟通中，公诉人提出此规定并非涉案地的规定，难以直接参照适用。另外，汪某两把比动能较高气枪并非直接购买，而是由购买的零部件组装，虽然采购来源尚未查清，但根据自由心证，汪某的行为已经涉嫌非法制造枪支行为，后期也存在查证的可能。（注：非法制造枪支罪的量刑为三年以上处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）。如果汪某的行为认定为较重的非法制造枪支罪，那么刑期必然在三年以上。对此观点，根据在案证据，辩护人也表示认可。
最后，庭审中控辩双方充分发表意见后，综合考虑汪某的行为、在案证据、气体动力枪支的危害程度等多种因素，在汪某对非法持有枪支罪认罪认罚的基础上，法院判处了被告人汪某有期徒刑三年。对此结果，被告人汪某和家属均表示十分满意。而作为辩护人，笔者还是略感遗憾。毕竟，公安部2010年枪支标准争议过大，两高也曾发布了相应《批复》予以调整。如严格审查在案证据，直接证明汪某制造枪支的证据并不确实充分，无法达到刑事证据规则，还是可以在三年以下考虑量刑的。但笔者依然对本案公诉人在没有具体规则的情况下，充分发挥司法智慧，作出较为公正的量刑建议也感到赞赏和欣慰。
结 语
刑事案件办理实践中，司法人员往往很难突破现有法律规则作出处理。有时即便明知有些规则因为法律滞后等原因存在不合理，也只能无奈参照适用。毕竟，依照规则，合情合理无需负责，突破规则，与法不合谁来担责？这也是一线司法人员的无奈之处。我们可以称之为“机械司法”“本本主义”，但也应在一定程度上给予理解。至少，没有必要因此而对适用生效规则的田莹检察官进行谩骂，以及对其夫涉刑一事进行冷嘲热讽、幸灾乐祸。在人才辈出的优秀检察官队伍中，能被选为全国的优秀公诉人，自然有出众的专业能力，也相信田莹检察官为夫喊冤会有一定道理。无论如何，我们期待，此事能够得到公正处理。
同时，对于一些与民众认知明显相悖，规定明显不合理的法律规定，笔者希望立法、司法机关以及相关部门能够更多的听取各方意见，在评估调研后及时清理，作出合理的规定。让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义。也呼吁司法人员在具体案件中，充分发挥司法智慧，作出符合刑法原则的、符合民众认知、符合常情常理的公正处理结果。
（文中案例辩护律师：宋雷昌 郭歌）
首发：微信公众号“兰台上海律师事务所”
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