甲入职A公司后，违反公司规定，非法窃取公司尖端产品的设计图纸，离职不久，便将该图纸作为筹码，加入B公司，B公司使用该图纸生产出同类产品，A公司发现后，向公安机关报案。

被追诉人使用非正当手段获取原公司的技术信息或经营信息，是否即能指控其构成侵犯商业秘密罪呢？非正当获取仅是侵犯商业秘密的一种方式，且系诸多侵犯商业秘密方式中较为恶劣的一种手段，但案件仅凭非正当获取技术信息，不能必然得出其构成侵犯商业秘密罪的结论。其中有一个非常重要的理由便是该技术信息或经营信息不能被认定为商业秘密，即我们以往的文章中所分析过的商业秘密的秘密性、价值性与保密性等问题。权利人主张自己的技术信息或经营信息构成商业秘密，被追诉人采用窃取、欺骗、贿赂等不正当方式获取该信息，但基于产品信息使用公开之缘故，最终不能认定被追诉人构成侵犯商业秘密罪。

武某原在大*公司技术岗位工作，负责设计图纸。在工作期间，武某在大*公司工作期间私自收集公司的技术资料，在大*公司采取保密措施后，仍利用局域网及公司领导的电脑秘密窃取各种射芯机、造型线、浇铸机等的技术图纸，将上述技术图纸资料拷贝到自己的电脑中。

蒋某曾系大*公司的生产原料供货商，后经人介绍认识了武某，并了解到武某掌握着大*公司生产冷芯机的技术。于是，两人合作成立了双某公司，使用从大*公司处获取的技术图纸生产、销售冷芯机，致使大*公司损失127余万。

一审法院认为，大*公司主张技术图纸中包含有两个技术秘点，系不为公众所知悉的，属于商业秘密，武某通过非法手段获取大*公司包括秘点技术信息在内的技术资料。蒋某明知被告人武某所获得的大*公司的冷芯盒射芯机的相关技术图纸是商业秘密，并且采取了相关保密措施的情况下，仍与被告人武某一起将该商业秘密用于双某公司生产冷芯机，两人均侵犯大*公司的商业秘密。

两人不服提起上诉，二审法院认为案件中并无证据证明大*公司在对外销售涉案产品时设置身份障碍或选择特定客户，进而要求采购方对产品进行保密，采购企业生产厂区内也无禁止他人参观、访问的提示，而本案的实际情况是大*公司涉案产品早已销售给多家单位，大*公司所主张的技术秘点在终端产品对外销售时已公开，因此并不符合商业秘密中的不为公众所知悉的要求，最终宣告武某与蒋某无罪。

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

当被害人主张某技术信息为商业秘密，需对其非公知性进行司法鉴定，在检索人员技术查新完成后，鉴定人还需对检索机构所作出的结果的基础下进行补充检索。例如，检材是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众能不能通过观察产品即可直接获得；所述技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露，所述技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；所述技术秘点是否可以从其他公开渠道获得，所述技术秘点是否属于无须付出一定的代价而轻易获得的技术信息。其中，“所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众能不能通过观察产品即可直接获得”即是辨析技术信息是否因使用而对外公开。

以上述案件为例，大*公司主张的秘点一是基本、常用的平面机构，在机械原理、教科书、机械设计手册上早已所见，在上世纪八十年代末即已公开，在一定时期和专业范围内较普遍被应用，仅通过观察产品即可直接、容易获得该技术，为普通技术人员的一般常识或者行业惯例，无需付出一定的代价，仅通过观察产品即可直接、容易获得等；秘点二随着产品转换为商品进入市场后并被相关用户使用实际已处于公开状态，相关公众无需付出一定代价仅观察产品即可直接、容易获得该技术信息，为普通技术人员一般常识或者行业惯例等。

我们可以说，使用公开所关注的是技术信息的一种可获得性，其是与相对人对该技术信息载体是否采取保密措施并不具有必然联系。只要被出售的设备使秘点技术内容处于公众想得知就能得知的状态，即为使用公开，相关公众能从出售的已存在的技术信息的载体中获取到该技术信息。因此，以不正当手段获得技术信息并不能免除证明存在商业秘密的责任。假定案件中存在技术信息使用公开的情况，即使被追诉人采取非正当方式获取技术信息，但由于被害人所主张的技术信息不构成商业秘密，此时也不应认定被追诉人构成侵犯商业秘密罪。

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”