非法集资类刑事案件往往具有人数多、数额大、波及面广等特征，故社会危害性相对其他案件更大，一旦爆发容易形成群体性事件，给司法机关带来的压力也是非常巨大。司法机关在侦办此类案件自然将维稳作为重要的参考指标，于是往往从危害后果上采取客观归罪方式定罪量刑，至于行为人主观心理态度一般不是重点考虑的问题。即使考虑行为人的主观心理态度，也是为了区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，对于非法吸收公众存款罪一般不会考虑行为人的主观心理态度。

从我国犯罪构成的四要件理论上看，犯罪必须符合主客观相统一原则，行为人在主观上必须出于犯罪故意，过失不构成非法吸收公众存款罪。但司法实践中认定非法吸收公众存款罪时并不是按照刑法犯罪构成四要件说，也不是按照二阶层或者三阶层理论，而是按照刑法第176条规定非法吸收公众存款罪的“四个特征”说，而该四个特征直接来源于司法解释，即2010年最高院《关于审理集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条，即非法性、公开性、利诱性和对象不特定性。司法机关在办案中主要是围绕上述四个特征来收集证据材料，证明行为人构非法吸收公众存款罪，而按照上述四特征定罪，无形中就忽视了行为人的主观心理态度。

因为非法集资类刑事案件并不是一个人就可以实现和完成的，往往需要团队作战。目前司法实践中都采取公司制方式开展非法集资，更具有隐蔽性和诱惑性。当然，对于非法集资案件的负责人、发起者其主观心理态度还是比较好辨别，一般情况下司法机关分析负责人的主观心理态度主要是为了区分“是否以非法占有为目的”，即到底是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。但人都有趋利避害的本性，一般不会承认自己要对集资参与人实施诈骗，司法机关仅仅通过行为人的供述无法认定行为人的主观上心理态度，于是在司法实践中就出现了“由客观推主观”的认定思路，2010年最高院《关于审理集资刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款列举的“8种情形”可以认定“以非法占有为目的”，而该“8种情形”在2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》全部保留下来，作为认定行为人主观上是否具备非法占有为目的的参考依据。由此可以看出，探究行为人主观心理态度采取“由客观到主观”的逻辑是司法解释的规定，虽然并不合适但在实践中没有更恰当的方式来遵循，故该定案思路成为目前的主流方式。

笔者上面所谈行为人的主观心理态度在于区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，那么好像构成非法吸收公众存款罪根据不需要考虑行为人的主观心理态度，其实这样认为是错误的。因为并不是所有参与非法集资的人一定构成非法吸收公众存款罪。按照犯罪构成理论，构成犯罪需要坚持主观和客观相统一原则，而非法吸收公众存款罪在认定时又没有严格按照犯罪构成理论，只是适用司法解释规定的“四特征说”，这样的定罪方式就有违背了犯罪构成理论的嫌疑。毕竟司法解释在针对非法集资案件解释时侧重于对客观事实的描述，对于行为人的主观心理态度并未加以考虑。而且2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也并未规定行为人主观心理态度问题，直到2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》才重视这个问题，比如该意见中：“四、关于主观故意的认定问题 认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究的情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进而综合分析判断。”

故，法律规定是否构成非法吸收公众存款罪，并不是只看“四个特征”，而是要考察行为人的主观心理态度。不能因为在非法集资的公司上班就一定构成非法吸收公众存款罪，更不能因为介绍客户得到提成就认定为非法吸收公众存款罪。当前市场经济呈现多种形式，而且非法集资往往又以公司制为主，对于刚刚大学毕业不久的大学生，应聘到非法集资的公司去上班，在主观上很难识别公司是在非法集资犯罪。尤其是对于公司底层的员工在认定是否构成非法吸收公众存款罪时，一定要严格按照犯罪构成的主客观相统一原则， 避免客观归罪，更不宜采取“分段审计”涉案金额的方式，将行为人的主观态度彻底忽视，按照工作期限给予定罪处罚。2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》之所以将“关于主观故意认定问题”作为一个专题提出来，就是要避免不加区分、一律归罪的错误现象。实践中非法融资的情况千差万别，有的是公司制，有的是家庭制，有的合伙制等；有的是网上，有的是线下，有的是网上和线下结合等；有的卖产品，有的做推广，有的搞服务等。不管采取那种方式非法集资，群体性集资案件绝对不是一个或者几个员工就可以完成的，在认定罪与非罪时一定要坚持刑法犯罪构成理论，严格从非法吸收公众存款罪的罪状出发。对于在非法集资过程中偶尔起到帮助作用、参与程度较浅、并未得到高额利润的行为人，不宜作为共同犯罪论处。尤其是以家庭为单位实施的非法融资类案件，对于家庭共同生活的成员并未在非法集资中起到推动和促进作用，只是基于亲属关系而参与其中，从司法人性化的角度上分析，也不宜认定为刑事犯罪。基于此，2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》专门规定“关于宽严相济刑事政策把握问题”，明确规定重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。这是将非法融资案件的不同参与人员进行分类对待，采取宽严相济的刑事政策，当宽则宽、当严则严，宽严相济，罚当其罪。这是从实体法角度对参与非法集资活动程度较浅、主观恶性不大、社会危险性小的行为人，提供罪轻和出罪的依据，充分体现了罪责刑相适应原则，保障了无罪的人不受刑事追究！

以上笔者是在重点谈非法吸收公众存款罪的主观故意问题，其实集资诈骗罪和非法吸收公款罪的本质区别根本不是行为人的主观心理态度，而是行为人非法集资时所采取的“方法”。因为非法集资罪是“使用诈骗的方法非法集资”。如果行为人并未没有采取诈骗的方法非法集资，即使出现2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第四条第二款规定的“8种情形”，也不能认定为“以非法占有为目的”，因为该解释第四条第二款明确规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：…………”，由此可见该规定对于认定集资诈骗罪的问题上仍旧是坚持主客观相统一原则。

综上，行为人是否构成非法吸收公众存款罪，需要从行为人的主观心理上进行分析，只有行为人在主观上具有犯罪故意，才可能构成非法吸收公众存款罪。行为人是否构成集资诈骗罪，必须符合特定的“8种情形”之一，而所谓特定的“8种情形”则需要司法机关提供证据证明如下事实：行为人使用了虚假身份、虚构了合同内容、扩大宣传自己的实力和能力、隐匿资金去向和销毁会计账簿等，最终导致血本无归，资不抵债。否则一切建立在道德评判立场之上的入罪标准，都属于“主观擅断”，都属于违法办案！

李世清律师让思绪飞于释然厅

2022年12月16日

首发：微信公众号“燕赵刑辩”