“谋取不正当利益”是行贿罪、对有影响力的人行贿罪等贿赂犯罪的构成要素，如果嫌疑人没有谋取不正当利益，即不构成犯罪。在办理此类案件时，辩护人经常将是否“谋取不正当利益”作为重要辩点。但不管在理论上还是在司法实践中，正当利益存在的空间被极大的压缩，被法院认定为正当利益的情况寥寥无几。

然而，在现实的经济生活中，从普通群众的视角来看，的确存在为了谋取正当的利益而被迫给国家工作人员送钱的情况，或者说存在为了让国家工作人员正当履职而送钱的情况。例如，在建筑工程领域，有时会发生这样的事情，承包人承包的工程完工以后，为了及时结算获得工程款给发包方人员财物。此类行为是否属于谋取不正当利益，是否构成行贿罪？在司法实践中存在很大争议，认定非常复杂。在此，让我们结合几则判例来看一下。

一种意见认为该类行为不构成行贿罪。我们查阅目前所公开的大批案例，才找到仅有的几则认定为谋取正当利益的案例，其中有一则案例认定的过程极为曲折，极为不易。

2010年中秋节前，被告人任某某通过时任聊城市政府副秘书长胡某，给东阿县交通运输局打招呼，帮助他人讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元。

该案历经了原审和两次再审，原审判决认为，被告人任某某通过胡某打招呼催要的是东阿县交通局欠李某的修路款，利益的本身是合法的，任某某把李某给付的6万元原封不动地转交给胡某，也未获得任何利益。因此认定被告人任某某给胡某行贿6万元，不符合行贿罪构成要件的意见，法院予以采纳。检察院不服提起抗诉。

聊城中院发回再审，第一次再审判决认为，本案争议的是任某某为给李某催要修路款而送给胡某6万元的行为是否构成行贿罪以及本案是否应当适用罚金刑。

原审被告人任某某通过胡某打招呼催要东阿县交通局欠李某的修路款，任某某把李某给付的6万元全部转交给胡某，虽然催要修路款本身是合法的，任某某也未获得任何利益，但是任某某找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势；任某某通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，符合《刑法》第三百八十九条规定的“……在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的……以行贿论处……”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指……要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。

所以应当认定原审被告人任某某的该行为构成行贿罪。原审判决任某某给胡某行贿6万元的事实不符合行贿罪的构成要件，属于认定事实错误。

之后，被告人上诉，聊城中院再次发回再审，在第二次再审中，法院出示了聊城市中院在2018年1月19日对被告人胡某受贿一案作出的【(2017)鲁15刑初2号】刑事判决书和山东省高院在2018年4月27日二审对被告人胡某受贿一案作出的【(2018)鲁刑终117号】刑事裁定书。

聊城中院判决认为，被告人胡某因李某工程款一事向东阿县交通局局长打招呼要求予以关照，收受任某某送给的现金6万元，既非利用职务之便，又非通过其他工作人员为他人谋取不正当利益，不符合我国《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的受贿罪的构成要件，对公诉机关的该笔指控不予认定。被告人胡某上诉后，山东省高院裁定予以维持。法院认为，李亮对东阿县交通局拥有合法债权，东阿县交通局向李亮支付工程款未侵犯其他债权人的合法权益，胡廷金向王广峰打招呼予以关照并非为李亮谋取不正当利益。

因此，第二次再审法院认为，生效刑事判决认定胡某收受任某某6万元好处费不构成受贿，被告人任某某给予胡某6万元现金的行为亦不应认定为行贿。原再审判决认定任某某给胡某6万元，符合行贿罪的构成要件，属于认定事实错误，应予纠正。

相比认定为正当利益的判例，相反的判例要多了很多。这些判例认为，行为人想尽快结款，获取的利益本身是合法的，但其通过行贿手段要求国家工作人员提供帮助或者方便条件是违反法律法规的，或者是为了谋取竞争优势的，因此应当、认定谋取不正当利益。

例如，何某某行贿一案【中卫市中级法院（2015）卫刑再终字第2号】：何某某承揽到某煤矿的矿建工程，为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。

一审以行贿罪判处何某某有期徒刑四年，二审以行贿罪改判为有期徒刑二年，再审将量刑改为适用缓刑。

再审认为，何某某向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款，该目的符合《行贿案件解释》第12条的规定，应认定为谋取不正当利益。但法院没有说明具体属于哪种不正当利益。

我们认为，一般情况下，承包人为了及时结算工程款而送钱不应视为不正当利益，不应构成行贿。

1、行贿罪的实质是收买国家工作人员的不正当履职。国家刑法规定了构成行贿罪必须具有“谋取不正当利益”的要素，这就说明并非只要给国家工作人员财物就构成行贿，只有部分“权钱交易”行为才能进入行贿罪的评价范围。如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职而给付财物，收买的是国家工作人员的正常履职行为，没有影响国家的正常管理职能和职务行为的公正性，也就不构成行贿罪。

2、承包人所谋取的结算在实体上是正当的。对承包方而言，工程款通常是其依据正当程序必然获得的确定利益，承包方结算工程款的数额、时间依据的是其和发包方签订的合同，并未影响到其他平等主体的利益。假如行为人本身不符合结算工程款的条件，这种情况下，为结算工程款而送钱的行为就属于谋取不正当利益。

3、为了获取确定的利益不应视为谋取“竞争优势”。在上文所列举的任某某行贿案件中，第一次再审判决认为“任某某找到胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势”，这是对“竞争”和“竞争优势”的错误理解。谋取竞争优势应当以存在竞争为前提，谋取已经确定的利益，很难说谋取了竞争优势。国家机关所欠的到期债务，依法依约均应履行，不履行就是违约、不作为，债权人催讨到期债权是不存在“竞争”和“竞争优势”的，属于谋取正当利益。

在司法实践中，要让法院认定“行贿方”谋取的利益属于正当利益相当困难，但也是有可能的，具有极大价值的，一旦认定为正当利益，嫌疑人就是无罪。

首发：微信公众号“周辉律师团”